SUBSUNCION VS ARGUMENTACION.
Blasco Ibañez Jimeno.
Introducción.
El problema del método jurídico plantea varios aspectos de fondo, que tienen que ver con la investigación jurídica, la interpretación del derecho y el razonamiento jurídico.
Estos tres aspectos básicos están unidos entre sí, aun cuando a veces se estudian y analizan separadamente, por el aspecto de la lógica aplicada al derecho.
En este ensayo vamos a presentar una aproximación al problema de la lógica y su aporte a la ciencia jurídica, y particularmente la disyuntiva que esta crea entre la subsunción y la argumentación.
- Subsunción versus Argumentación.
La alternativa planteada anteriormente tiene sus raíces en la propia filosofía de la ciencia, la que traslada los problemas que la ocupa hacia los terrenos de la filosofía del derecho y particularmente de la ciencia jurídica.
En el asunto del método jurídico, finalmente subyace la pregunta de que cuál es el instrumento decisivo para el desarrollo de su objeto. Por un lado está la lógica formal y analítica y por el otro lado, la retórica y la argumentación.
La primera herramienta se dice que constituye “un sistema cerrado”, que limita las posibilidades del número de criterios para la decisión, expone al derecho a una “axiomatización”, que lo aísla de la vida misma, compleja y cambiante.
Como respuesta al anterior sistema cerrado, se ha abierto camino a la jurisprudencia tópica o retórica, que se presenta como “un sistema abierto”, al que “subyace el supuesto de que los criterios para alcanzar la decisión correcta son ilimitados en número: Ley, naturaleza de la cosa, equidad, orientación al resultado, practicabilidad, seguridad jurídica, intereses individuales y supraindividuales, voluntad del legislador, uso del lenguaje, etc.” (1)
Para conseguir lo anterior apela a la actualización de viejas tradiciones de Aristóteles y Cicerón, el procedimiento aporético, por medio del cual son ordenados “catálogos de topoi”, para conseguir orientarse en el sistema abierto, en el que de por si se haya un espectro de soluciones que ha de conducir a la decisión correcta, es decir, a la decisión justa. En esta escuela se encuentran los fundamentos de la reciente Teoría de la Argumentación, cuyos más connotados exponentes son Theodor Viehweg (1907 – 1988, Helmut Coing (nac. 1912) y Chaim Perelman (1912 – 1984).
- La Lógica Formal.
No es el objeto de este ensayo hacer un recorrido sobre la lógica clásica y la moderna, así como de sus reglas, en este ensayo solo pretendemos mostrar algunas aplicaciones de la lógica en el derecho.
Tradicionalmente a los estudiantes de derecho se nos ha enseñado que el esfuerzo de raciocinio que debe hacer el abogado se agota en el silogismo clásico del modus barbara.
De los principios de identidad, no contradicción y del tercero excluido se deriva la forma típica del racionalismo occidental, de Platón a Aristóteles, que significa conocer a través de la causa.
Afirma Eco, que estos “principios prevén, si no el reconocimiento de un orden fijo del mundo, al menos un contrato social. El racionalismo latino acepta los principios del racionalismo griego, pero los transforma y enriquece en sentido jurídico y contractual. La norma lógica es modus, pero el modus es también limite, y por tanto, frontera”. (2)
A diferencia de la lógica tradicional, la moderna permite la formalización de las proposiciones jurídicas, esto es, la traducción, el cálculo de la lógica de enunciados y predicados.
En vista de que el cálculo de enunciados es poco apropiado para la formalización de las normas y proposiciones jurídicas, en razón de la limitación de expresión, se hace necesaria la introducción del cálculo de predicados (primer nivel).
El uso de este último sistema se encuentra con la dificultad de que no es posible adscribir un valor de verdad a las normas jurídicas, pues toda relación de deducibilidad se define como una relación referente a la verdad, a menos que nos apoyemos en el concepto semántico de verdad de Tarsky, para quien la verdad no es una relación de concordancias entre la proposición y el estado de cosas reales, sino una relación entre una proposición referida al objeto y una proposición metalingüística.
Este concepto de verdad, aplicado al campo de derecho significa que una proposición jurídica es verdadera si y solo si su enunciado es verdadero, independientemente de cuando suceda como hecho.
Por otro lado se habla adicionalmente de la axiomatización de las proposiciones jurídicas, sin que sea necesario previamente adelantar el proceso de formalización del derecho.
Para la axiomatización del lenguaje jurídico también se requieren tres elementos fundamentales:
- Los enunciados dados (axiomas).
- Las reglas de inferencia.
- Los enunciados deducidos en el sistema (teoremas).
El proceso de axiomatización del sistema jurídico supone que él sea un sistema completo, cerrado y sin contradicciones. Sin embargo, queda sin resolver, entre otros, el problema de la independencia y escogencia de los axiomas, decisión que se llevaría a cabo con base en un criterio de oportunidad, de conformidad con las circunstancias del caso y no de validez de los contenidos.
Lo anterior se explica porque la forma de las estructuras lógicas no guarda relación con los contenidos porque también en el proceso de subsunción del llamado silogismo jurídico, una decisión contra legem igualmente es posible construirla en la forma del silogismo jurídico.
Lo anterior parece sugerir la idea de que es necesario un proceso previo de argumentación racional que nos conduzca a la escogencia de las premisas o de los axiomas, cumplido el cual, le correspondería a la axiomática la ordenación de las proposiciones.
Luego del anterior breve recorrido sobre algunos aspectos fundamentales de la lógica clásica, veamos el papel que desempeña la teoría de la argumentación en el raciocinio y la fundamentación jurídica.
- Teoría de la Argumentación o Nueva Retórica.
El concepto de límite a que hicimos referencia cuando hablamos del modus es de gran importancia en el pensamiento occidental, porque es justamente la idea que subyace en el modelo de racionalismo tradicional silogístico, que aun domina las matemáticas, la lógica, la ciencia y la programación de los ordenadores.
Ese límite en la forma de pensar es superado por el afán griego de alcanzar el infinito, que se conoce como el apeiron, el infinito no tiene modus.
Es preciso encontrar una nueva retorica que supere los límites del racionamiento constriñente, que extrae una conclusión a partir de unas premisas, siguiendo unas reglas fijas de inferencia para demostrar la verdad o la falsedad de las proposiciones.
En la nueva retorica o teoría de la argumentación, ya no se trata de demostrar sino de justificar, por medio de la razón práctica, en un sistema abierto de argumentación, expresable en el lenguaje natural y no en uno simbólico.
“… el objeto de esta teoría es el estudio de las técnicas discursivas que permiten provocar o aumentar al adhesión de las personas a las tesis presentadas para su asentimiento” (3)
Mediante el examen de la técnica que emplea el lenguaje para persuadir y convencer.
Desde luego, aunque resulte paradójico la teoría de la argumentación se inspira en la lógica, “para imitar los métodos que le han dado tan buenos frutos desde hace un siglo aproximadamente”. (4)
Para Perelman la lógica ha conseguido grandes avances en los últimos cien años, ha sido utilizada por los matemáticos modernos para el estudio de los medios de demostración. “Pero resulta que su campo está limitado, pues todo lo que ignoran los matemáticos es desconocido para la lógica formal. Los lógicos deben completar con una teoría de la argumentación la teoría de la demostración así obtenida. Nosotros procuraremos construirla analizando los medios de prueba de los que se sirven (…) El derecho (…); examinando las argumentaciones presentadas por los (…) abogados en sus alegatos, por los jueces en los considerandos (…)” (5)
Con el estudio de las técnicas argumentativas o discursivas se busca provocar o aumentar la adhesión de las tesis jurídicas que se proponen frente a la otra parte y el juez.
El estudio de la nueva retorica es el reconocimiento a la democracia. Allí donde se busca la adhesión a las tesis propuestas, se busca convencer o persuadir, en una forma de razonamiento amplio, no constriñente, razonable.
Uno de los pilares fundamentales de la democracia es el concepto de justicia, el que se construye en una estrecha relación con la manera de razonar jurídicamente, forma que no puede desinteresarse de los resultados sociales, económicos y políticos de ese ejercicio.
El resultado de un razonamiento jurídico es, la mayoría de las veces, una decisión judicial que afecta la vida de las personas, de una u otra manera, por ello las decisiones deben tener aceptabilidad entre las partes, en la comunidad jurídica y ante la sociedad, tanto la nacional como la internacional.
Esa es la razón de ser del derecho: crear a través de un método jurídico una ciencia de lo justo. La teoría de la argumentación da un paso más en esa dirección: allí radica su importancia.
Se trata, entonces, que las motivaciones y las justificaciones de los alegatos de los abogados y las decisiones de los jueces, particularmente, sean razonables dentro de un sistema jurídico en vigor.
No se trata, a la manera de los positivistas, de que la decisión se ajuste a la ley, para lo cual con un método igualmente de este talante el razonamiento jurídico es un simple silogismo, cuya decisión tenga que imponerse, aunque parezca poco o nada razonable.
La Teoría de la Argumentación trabaja en la construcción de ese concepto de justicia, en el marco de una metodología que permita poner en práctica una concepción de la razón, “ (…) Elaborando una lógica de los juicios de valor que no haga depender estos del arbitrio de cada uno.” (6)
Perelman y señora OLbrechts-Tyteca, inspirados en el método del lógico alemán Gottlob Frege buscan en diversos textos y encuentran que no existe una lógica de los juicios de valor, sino que concluyen que cuando se examinan posiciones opuestas o controvertidas se recurre a técnicas de argumentación, utilizadas desde la antigüedad para persuadir y convencer.
¿Qué importancia tiene para este descubrimiento en el método y la lógica jurídica? La importancia de proporcionar una herramienta, cual es la discusión razonable, para evitar que el desacuerdo sobre los valores degenere en conflictos y en violencia.
Esta herramienta, a su vez le sirve a los abogados y a los jueces entre otros, como un método para solucionar los problemas jurídicos que tiene un fuerte contenido valorativo.
Es generalmente aceptada en la doctrina jurídica la teoría de la estructura tridimensional de la norma legal: consta de un aspecto factico, uno normativo y otro valorativo.
El enfoque positivista del derecho le dio todo el énfasis al concepto de verdad de las proposiciones, lo que fue tomado por el derecho como el criterio único para las proposiciones jurídicas, que son de carácter prescriptivo y que tienen por objeto, mandar, prohibir, permitir o sancionar.
Pero el problema del derecho, a la manera de las ciencias naturales no es el de la verdad, sino el de lo justo, lo razonable.
Entonces el punto central es cómo discutir razonablemente sobre los puntos en los que no hay convergencia para conseguir un acuerdo o una decisión equitativa, razonable, ejemplar y conforme a derecho.
En este punto es preciso aclarar que la nueva retorica que distingue de la vieja, precisamente en que esta se dirige a auditorios variados y no se limita al discurso público dirigido a las muchedumbres no especializadas, que degeneró en el uso y abuso de las figuras estilísticas, hasta la alusión peyorativa de esta poderosa herramienta.
Por el contrario, la nueva retorica se considera un complemento de la demostración y de la prueba inferencial, objeto de estudio propio de la lógica formal.
Además, mientras los razonamientos demostrativos y los inferenciales son correctos o incorrectos, los argumentos y las razones son más o menos fuertes, es decir, los argumentos se pesan y tienen como efecto que producen adhesión a las tesis que exponemos o intensifica esa adhesión.
Para justificar el componente de los aspectos axiológicos de la norma jurídica y de su adecuada interpretación y aplicación emplea el lenguaje natural, que no es el mismo de los matemáticos y de los físicos.
Con base en el lenguaje natural, se construyeron unos lugares comunes en el derecho que conocemos como los principios generales de derecho que se tienen en un contexto psicosocial determinado, que a su vez se enlaza con las presunciones y los valores vigentes.
Ante la necesidad de motivar las decisiones judiciales después de la Revolución Francesa, el razonamiento jurídico, se manifiesta por antonomasia en el procedimiento judicial.
Perelman, que cita a Sauvel (7), resalta la importancia de la motivación en los siguientes términos: “los motivos bien redactados deben hacernos conocer con facilidad todas las operaciones mentales que han conducido al juez al fallo adoptado. Son la mejor y la más alta de las garantías, pues protegen al juez contra cualquier falso razonamiento que pueda ofrecerse a su inteligencia y contra cualquier presión que quiera actuar sobre él”.
El punto que habíamos sostenido al principio de este ensayo de por qué es insuficiente el silogismo como forma tradicional de raciocinio jurídico se hace presente en este momento, al rescatar la idea que el papel del juez es dar una solución a un conflicto, que precisamente revela un desacuerdo, solución que espera ajustada al derecho, razonable y aceptable, a través de una decisión que supone la intervención de la voluntad, donde esté ausente cualquier criterio que indique arbitrariedad, pero no es posible obtenerla por la vía del silogismo, porque en estricto sentido, este impone que no haya controversia en alguno de sus elementos, o que esta contradicho por la existencia misma del proceso, del litigio.
Las partes y el juez, razonan fundamentalmente alrededor de dos aspectos: los hechos y el derecho.
Los hechos se regulan por las normas probatorias establecidas en el procedimiento, mientras que la interpretación de la norma da lugar a problemas de calificación, valoración, y subsunción.
Ese ejercicio mental de calificación, valoración y subsunción hay que hacerlo en el marco de un estado social de derecho como el que nos regula, desde luego atendiendo lo dispuesto por la ley, pero en criterios de equidad.
Si aceptamos que el razonamiento judicial se presenta bajo la forma rigurosa del silogismo jurídico, ello quiere decir, en el esquema de la lógica formal, que la conclusión tiene que ser solidaria con las premisas.
Pero en el razonamiento jurídico la elección de las premisas implica, previamente, la confortación y valoración de los medios de prueba, de los argumentos y de los valores que se contraponen en la Litis, para motivar la decisión que ha de tomar.
Lo anterior quiere decir que construir el silogismo requiere de un proceso de argumentación que sobrepase y supera los esquemas rigurosos de la lógica formal, para conducir las diferencias a un acuerdo o a una solución socialmente más aceptable.
Ciertamente. La base bibliográfica fundamental de este trabajo será la obra de Perelman. Entre otros:
- La Lógica Jurídica.
- Tratado de la Argumentación.
- Justice et raison.
- Le champ de l’argumentacion.
- Droit, morale et philosophie.
- El Imperio Retorico.
- Etc.
Nota: El presente documento fue escrito en el segundo semestre de 1996, con unos propósitos académicos puntuales, que a lo mejor supera los intereses actuales del autor.
