Compartimos con nuestros lectores esta sentencia del Consejo de Estado:

“2. Silencio administrativo positivo

 

El artículo 732 del Estatuto Tributario establece que la administración de impuestos tiene un (1) año para resolver el recurso de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma.

 En este sentido, el artículo 316 del Decreto 180 de 2010 del Distrito de Barranquilla establece lo siguiente:

 La Administración Tributaria Distrital tendrá un (1) año para resolver los recursos de reconsideración, contado a partir de su interposición en debida forma. La suspensión del término para resolver el recurso y el silencio administrativo se regulan por lo dispuesto en los Artículos 732 a 734 del Estatuto Tributario Nacional.

“[…]”

 Según la normativa citada, si transcurrido un año, después de haberse interpuesto el recurso de reconsideración, la Administración no lo ha resuelto, se entenderá fallado a favor del recurrente, evento en que la Administración lo declarará, de oficio o a petición de parte, de conformidad con el artículo 734 del Estatuto Tributario.

Pero, se reitera²², no basta que en ese plazo el acto sea proferido sino que se requiere que en ese mismo lapso se le dé a conocer al interesado, es decir, se le notifique debidamente, pues hasta que el afectado lo conozca no produce efectos jurídicos.

 En cuanto la expresión “resolver” contenida en este artículo 732 del Estatuto Tributario, la jurisprudencia²³ ha precisado que la decisión a la que se refiere la Ley, es la “notificada legalmente”, vale decir, dentro de la oportunidad legal, ya que de otra manera no puede considerarse resuelto el recurso, comoquiera que si el contribuyente no ha tenido conocimiento del acto administrativo, este no produce los efectos jurídicos correspondientes y, por tanto, no puede tenerse como fallado el recurso presentado²⁴.

 Además, en oportunidad anterior, la Sección precisó que el plazo de “un año”, previsto en el artículo 732 del E.T., es un término preclusivo, porque el artículo 734 del E.T. establece que se configura el silencio administrativo positivo ante su incumplimiento. Al ser un término preclusivo, se entiende que al vencimiento del mismo, la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden, el acto deviene en nulo²⁵.

 En el presente asunto, como se indicó en los antecedentes de esta providencia, contra la Liquidación Oficial de Aforo Nº 005 del 13 de septiembre de 2010, aclarada mediante Resolución GGI-FI-RA Nº 001-11 del 7 de octubre de 2011, la actora interpuso el recurso de reconsideración el 29 de octubre de 2010 y la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda Distrital confirmó la decisión mediante la Resolución Nº GGI-DT-RS Nº 545 de 03 de agosto de 2011.

 La Administración envió por correo la citación para notificación personal del acto al apoderado de la actora, el 30 de septiembre de 2011, que, según la “Factura de venta Nº 7 172224279 de Servientrega S.A., fue recibida el “1/10/11”²⁶. Posteriormente, “ante la imposibilidad de notificar al señor César Castillo Caballero”, notificó el acto mediante edicto fijado el 18 de octubre de 2011 y desfijado el 31 de octubre de 2011.

 Pero, el expediente informa que la actora interpuso acción de tutela contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y, mediante providencia del 11 de febrero de 2013, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de ese Distrito tuteló los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de la actora y, en consecuencia, ordenó al demandado, lo siguiente:

“… proceda a inaplicar el acto de notificación, por medio del cual se notificó la resolución Nº GGI-DT-RS Nº 00545 del 13/08/2011 (sic) en la que se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto y en el que se confirma la liquidación oficial Nº 005/2010, por no haberse colmado las exigencias formales de la norma aplicable en este tipo de notificaciones, y en su defecto el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla (D.E.I.P.) representado legalmente por medio de su Alcalde y su oficina de Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda, rehaga la actuación administrativa, en el caso concreto de la actora y disponga notificarla en debida forma de la Resolución Nº GGI-DT-RS Nº 00545 del 13/08/2011 (sic), de la forma como se ha señalado en las consideraciones que se han expuesto, de lo cual se deberá informar al despacho sobre el acatamiento de la orden, so pena de incurrir en desacato”²⁷.

 Esta decisión se confirmó por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Barranquilla, mediante providencia de 16 de abril de 2013.

 En cumplimiento de las anteriores decisiones judiciales, la Gerencia de Gestión de Ingresos de la Secretaría Distrital de Hacienda, el 07 de mayo de 2013, envió a la actora y a su apoderado, citación para efectuar la notificación personal de la “Resolución GGI-DT-RS Nº 00545-11”²⁸. Posteriormente, notificó la Resolución GGI-DT-RS Nº 545 del 03 de agosto de 2011, mediante edicto fijado el 28 de mayo de 2013 y desfijado el 12 de junio de 2013²⁹, fecha a partir de la que dicho acto es obligatorio y oponible a la actora.

 La Sala observa que, en su momento, la Administración notificó el acto que resolvió el recurso de reconsideración, procedimiento adelantado que fue invalidado por violación del debido proceso y defensa, “por no haberse colmado las exigencias formales de la norma aplicable en este tipo de notificaciones”, con ocasión de la acción de tutela instaurada por la actora, en que el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla ordenó “inaplicar el acto de notificación” y en su defecto rehacer la actuación administrativa, esto es, notificar en debida forma la Resolución Nº GGI-DT-RS Nº 00545 del 03 de agosto de 2011.

 Así, el juez de tutela dejó sin efectos la notificación del acto que resolvió el recurso de reconsideración y ordenó notificar nuevamente el citado acto.

Esta orden judicial fue acatada por la Administración Distrital, que nuevamente envió la citación para la notificación personal de la Resolución Nº GGI-DT-RS Nº 00545 del 03 de agosto de 2011 y debido a que el citado no concurrió, procedió a efectuar la notificación por edicto, que se desfijó el 12 de junio de 2013, momento en el que había vencido el término previsto en el artículo 734 del Estatuto Tributario y operó el silencio administrativo positivo.

 En efecto, la sociedad interpuso el recurso de reconsideración el 29 de octubre de 2010 y, de conformidad con los artículos 734 y 732 del E.T., debió notificarse la decisión del recurso a más tardar el 29 de octubre de 2011³⁰.

En este caso, por orden de un juez de tutela, dejó de tener efectos la notificación inicial del acto, surtida por edicto, y debía notificarse de nuevo el acto, pues, por la orden judicial, la notificación inicial “dejó de existir”. Lo procedente, entonces, en este caso, era volver a notificar el acto que decidió el recurso como si la notificación jamás se hubiera efectuado. Ese es el alcance del fallo de tutela.

 Por tanto, la Resolución GGI-DT-RS Nº 545 de fecha 03 de agosto de 2011, por la que se decidió el recurso de reconsideración interpuesto el 29 de octubre de 2010 contra la Liquidación Oficial de Aforo Nº 005 del 13 de septiembre de 2010, aclarada mediante Resolución GGI-FI-RA Nº 001-11 del 7 de octubre de 2011, no fue notificada dentro del año siguiente a la presentación del recurso. En consecuencia, este se entiende resuelto a favor del recurrente, configurándose así el silencio administrativo positivo de que trata el artículo 734 del Estatuto Tributario.

 Así las cosas, dado que había vencido la oportunidad para notificar la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se configuró la falta de competencia temporal frente a la Resolución GGI-DT-RS Nº 545 de fecha 03 de agosto de 2011.

Por lo anterior, se dará prosperidad al recurso de apelación interpuesto por la demandante. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, con fundamento en el inciso 3 del artículo 187 del CPACA que permite al juzgador estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas, se accederá a la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, se declara que la demandante no está obligada a declarar el impuesto de industria y comercio y complementarios correspondiente a los años gravables 2005 a 2008 y, por ende, no adeuda suma alguna por tales conceptos.

 Se niegan las pretensiones contenidas en el numeral 3, en cuanto a que se declare, en virtud del silencio administrativo positivo, la ficción de favorabilidad que consagra el artículo 732 del Estatuto Tributario, pues, se reitera que “la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para promover la declaratoria del silencio administrativo positivo”³¹y en el numeral 4 ordinal primero, de que de ordene cesar la ejecución de los actos acusados, aspecto materia de otro proceso.”[1]

[1] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA, Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018),

Referencia:	MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Radicado:	08001-23-33-001-2013-00699-01 (22469)
Demandante:	C. M. N.
Demandado:	DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA
Temas:	IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. 2005 a 2008

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA