Compartimos con nuestros lectores esta ponencia, que introduce, entre otros, el concepto de «holding» en el derecho colombiano.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA.
INFORME DE PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY 119 DE 2016 SENADO.
Por la cual se dictan normas para fortalecer la regulación y supervisión de los conglomerados financieros y los mecanismos de resolución de entidades financieras.
Señores
Honorables Senadores
Integrantes Comisión Tercera
Senado de la República
Ciudad.
Honorables Senadores:
Por disposición de la Mesa Directiva de la Comisión Tercera me ha correspondido el honroso encargo de rendir ponencia para primer debate al Proyecto de ley número 119 de 2016 de Senado, en cumplimiento de lo cual me permito rendirla de manera favorable, en los siguientes términos:
ANTECEDENTES DEL PROYECTO DE LEY
El Proyecto de ley número 119 de 2016 de Senado, es una iniciativa de autoría del Gobierno nacional, fue radicado por el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público en la Secretaría del Senado de la República el día 23 de agosto de 2016. En cumplimiento de los términos establecidos en la Ley 5ª de 1993 y en atención a que la temática del proyecto es de suma importancia para el adecuado desarrollo del sector financiero en la economía nacional, he procedido a darle trámite de la manera más ágil posible, retomando para el presente informe de ponencia parte de la exposición de motivos, presentada por el Gobierno, la cual considero se encuentra elaborada de una manera clara y de fácil comprensión para quienes no cuentan con cocimientos específicos en estas materias.
OBJETO DE LA PROPUESTA
El proyecto de ley que nos ocupa busca robustecer el marco de regulación y supervisión de los conglomerados financieros en Colombia, al tiempo que fortalece los mecanismos de resolución de los establecimientos de crédito, en ambos casos acogiendo las mejores prácticas internacionales en la materia.
JUSTIFICACIÓN DE LA INICIATIVA.
1.1. El sistema financiero colombiano se ha transformado significativamente en los últimos años.
A continuación se destacan los principales aspectos de cambio presentados en los años recientes, por parte del sistema financiero colombiano, que justifican la propuesta legislativa.
Tenemos un sistema financiero más internacionalizado
Desde el año 2007 los conglomerados financieros colombianos han presentado una importante expansión en el extranjero producto de una búsqueda de nuevos negocios en medio de una coyuntura económica global favorable.
Por un lado, se presentó en el país una etapa de gran crecimiento económico, el cual coincidió con el deterioro de algunos bancos internacionales a raíz de la crisis internacional, por lo que estos últimos se vieron en la necesidad de vender sus activos en la región, principalmente en Centroamérica, generando oportunidades para los conglomerados colombianos de ingresar a esta zona. Por su parte, la banca colombiana tuvo acceso a la financiación en mercados internacionales que les permitió afrontar de manera exitosa los choques de los mercados externos y aprovechar la coyuntura para llevar a cabo inversiones en el exterior.
A raíz de esta coyuntura, organizaciones como Bancolombia, Banco de Bogotá, Grupo Sura, Davivienda y GNB Sudameris aumentaron el número de sus subordinadas financieras en otros países, principalmente en Centro y Suramérica.
Todas estas operaciones se implementaron en estructuras organizacionales diversas, implicaron operaciones cambiarias en monedas tradicionales y no tradicionales (Dólares, Guaraníes, Quetzales, Lempiras, entre otras), generó combinaciones de negocios bancarios, de seguros, de valores y en algunos casos con compañías no financieras en esas jurisdicciones. El valor de dichas inversiones ascendió a la suma de USD$12.000 millones aproximadamente, tal como se muestra en el siguiente cuadro:
Cuadro 1. Adquisiciones en el exterior de los conglomerados financieros colombianos
*Cifras en millones de dólares. Fuente: SFC.
Como consecuencia de lo anterior, se incrementó el número de las subordinadas en el exterior de los conglomerados financieros colombianos pasando de 29 en 2006 a 163 en junio de 2012 y a 236 en marzo de 2016, y el monto de los activos en el exterior de USD$3.861 millones en 2006 a USD$80.426 millones en marzo de 2016, como se detalla a continuación.
Gráfico 1. Crecimiento de las subordinadas en el exterior
Evolución 2006 ¿marzo 2016 incluyendo entidades operativas y de apoyo.
Fuente: SFC.
Las inversiones produjeron cambios importantes en los sistemas financieros de los países destinatarios de la inversión, es así como la banca colombiana tiene una presencia significativa en los sistemas bancarios de El Salvador, cercana al 53%, y en Nicaragua, Panamá, Honduras, Costa Rica y Guatemala, en donde tienen participaciones porcentuales superiores al 17% de sus respectivos mercados, tal como se desagrega a continuación:
Cuadro 2. Participación de las inversiones de bancos colombianos en Centro América
| País | Activos Subordinadas Bancarias Colombianas | Activos Sistema Bancario | Participación en sistema Bancario |
| EL SALVADOR | 8.405,40 | 15.779,63 | 53,27% |
| NICARAGUA | 1.612,00 | 6.885,65 | 23,41% |
| PANAMÁ | 26.323,10 | 117.694,51 | 22,37% |
| HONDURAS | 3.166,60 | 16.858,39 | 18,78% |
| COSTA RICA | 7.129,70 | 40.936,17 | 17,42% |
| GUATEMALA | 6.078,20 | 35.471,10 | 17,14% |
Fuente: SFC. Activos bancarios en millones de dólares al 31 de marzo de 2016.
Este escenario ilustra el papel preponderante obtenido por los conglomerados nacionales en la región, en especial en Centroamérica, en donde las entidades colombianas son dueñas de aproximadamente el 22.56% de los activos bancarios. Asimismo, estos conglomerados tienen una fuerte presencia en el sistema previsional mexicano y participaciones importantes en países como Chile, Perú y Uruguay.
Estas inversiones para el sistema financiero colombiano también son importantes. A marzo de 2016 los activos en el exterior de las entidades nacionales representan cerca del 18.4% de los activos del sistema financiero local.
Todo lo anterior evidencia la necesidad de implementar nuevas herramientas para dotar, tanto al Gobierno nacional como a la Superintendencia Financiera de Colombia (En adelante SFC), para desarrollar adecuadamente su labor de supervisor de origen de muchas de estas subordinadas constituidas en el exterior que permita analizar y supervisar de manera consolidada los riesgos a los cuales se exponen los grupos financieros. Lo anterior, teniendo en cuenta que su expansión internacional viene acompañada con riesgos de contagio, riesgo país, arbitraje regulatorio, mayor necesidad de transparencia en la estructura de propiedad, mayor revelación de las interconexiones, exposiciones de varias entidades del grupo a un mismo riesgo de crédito o de liquidez, riesgo cambiario, entre otros, como se desarrolla a continuación:
Las estructuras, operaciones y los riesgos financieros son cada vez más complejos
El proceso de internacionalización del sistema financiero conlleva a que sus entidades se vean expuestas a riesgos financieros y no financieros de mayores proporciones, magnificados por un contexto macroeconómico global en donde la incertidumbre ha estado presente en la última década. Los países en donde operan las entidades que conforman los conglomerados financieros se han visto impactados de manera diferente por este entorno. En este sentido la gestión de los riesgos deja de ser local y sobre productos simples y se amplía a operaciones desarrolladas en entornos regionales con perfiles disímiles en su análisis y en su consolidación.
Al expandirse el sistema financiero en Centro y Suramérica se crea un interés por desarrollar y ofrecer productos acordes a su condición de entidades multilatinas, tanto en el mercado local como en el mercado donde ingresaron, permitiendo la diversificación de los negocios, pero también aumentando sus exposiciones en segmentos de mayor complejidad.
Finalmente, la complejidad de esta internacionalización deviene de la existencia de reglas diferenciadas, tanto prudenciales como comerciales, en cada una de las jurisdicciones en donde operan las entidades adquiridas, lo cual se refleja en las diversas estructuras organizacionales que adoptan los conglomerados para cumplir y operar dentro de cada marco regulatorio, incluido el local.
La internacionalización también se ha dado en las controlantes de los conglomerados financieros
Como se mencionó anteriormente, en los últimos años las sociedades que controlan los conglomerados financieros se han visto beneficiadas de incursionar en los mercados de capitales internacionales, procurando mejores condiciones financieras para obtener capital. Dichos procesos han exigido a las sociedades listadas avanzar en la implementación de estándares más exigentes en materia de revelación de información financiera, contable (IFRS) y corporativa ante reguladores y supervisores de mercados desarrollados, sociedades calificadoras internacionales e inversionistas institucionales globales, lo cual también ha facilitado la internacionalización de sus negocios.
En la actualidad se encuentran listadas en mercados estadounidenses acciones de las sociedades SURA, Bancolombia, Grupo Aval y no se descarta la posibilidad de que algunas otras lo hagan en el futuro.
1.2. Los estándares de regulación financiera cambiaron después de la crisis
La crisis financiera internacional de 2008 puso en evidencia que los estándares regulatorios vigentes no resultaban suficientes ante la complejidad alcanzada por las operaciones de los grupos financieros a nivel global, y por lo tanto se volvió recurrente que todas las autoridades y organismos multilaterales redefinieran los principios que orientan la supervisión y la regulación prudencial de los sist emas financieros.
Así fue como el Comité de Basilea emitió nuevos estándares prudenciales para bancos, a través del denominado Acuerdo de Basilea III, la Comisión Internacional de Supervisores de Valores (IOSCO por su sigla en inglés) cambió los principios de supervisión de mercados de valores, la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS por su sigla en inglés) también ajustó sus mejores prácticas para la industria de seguros, se creó la Junta de Estabilidad Financiera (FSB por su sigla en inglés) quien definió los Elementos esenciales para la resolución efectiva de instituciones financieras (Key Attributes ¿ KA), entre otros.
La necesidad de fortalecer el marco normativo de regulación y supervisión de los conglomerados financieros ha sido planteada en múltiples escenarios como una herramienta para fortalecer la estabilidad financiera del país. En su evaluación del sector financiero colombiano, el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM), lo plantearon como la principal área de mejora de la regulación financiera del país. En el mismo sentido, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en tres de los 23 comités que tienen que evaluar al país durante el proceso de acceso, hizo la recomendación de tramitar un proyecto de ley fortaleciendo las facultades de vigilancia y control de la Superintendencia Financiera frente a los conglomerados financieros.
En este sentido, el Joint Forum on Financial Conglomerates (¿Joint Forum¿)[1][1][1], actualizó su documento sobre Supervisión de Conglomerados Financieros[2][2][2] en el año 2012, en el cual estableció como principios:
La necesidad de contar con una normatividad que brinde al supervisor poderes, autoridad, recursos, independencia, y acceso a la información necesaria para el ejercicio de la supervisión de conglomerados; así como los principios para la cooperación con autoridades de otros países para coordinar dichas labores.
La necesidad de otorgar facultades al supervisor para que establezca, a nivel de los conglomerados, unos parámetros regulatorios mínimos y ejerza el monitoreo de los mismos con el poder para adoptar medidas sancionatorias si es necesario.
Los principios en materia de adecuación de capital del conglomerado, teniendo en cuenta todos los riesgos del grupo y evitando la utilización de recursos para financiar múltiples actividades simultáneamente (doble apalancamiento).
Principios de gestión de riesgo, incluyendo límites a las concentraciones de riesgo grupal y exposiciones intragrupo; así como pautas en materia de gobierno corporativo que permitan establecer estructuras organizacionales claras, y manejo de conflictos de interés del conglomerado.
Con ocasión de las visitas de evaluación, de entidades multilaterales, las autoridades colombianas han venido discutiendo el tema de forma amplia con el sector financiero con el fin de preparar una propuesta que recoja las recomendaciones internacionales reconociendo las características propias de nuestro sistema financiero.
De otro lado y a pesar de que el sistema financiero colombiano no se vio afectado en las mismas proporciones que en las economías desarrolladas, sí resulta pertinente actualizar nuestro marco regulatorio en línea con el nuevo contexto global, toda vez que exist en similitudes en estructuras, operaciones y riesgos latentes en nuestro sistema frente a los que se evidenciaron en los años que precedieron la crisis.
La crisis financiera de 2008/09 resaltó el importante papel que los conglomerados financieros juegan en la estabilidad no solo del sistema financiero internacional sino también en la solidez de la economía global. Debido al alcance de sus actividades y a la mezcla entre entidades reguladas y no reguladas que operan en distintos sectores de la economía, los conglomerados financieros plantean retos para la supervisión de grupos en donde se mezclan estructuras complejas, distintas jurisdicciones y diversas capacidades de supervisión sobre las entidades que los conforman. En retrospectiva, la crisis evidenció situaciones en las cuales el marco normativo existente no capturó adecuadamente todos los riesgos de estos conglomerados o no consideró el impacto y el costo que esos riesgos podían implicar para el sistema financiero y la economía en general[3][3][3].
Algunos ejemplos internacionales y nacionales
Entre los eventos de la crisis financiera relacionados con una supervisión insuficiente de los grupos financieros, cabe mencionar el caso de AIG, en el cual se presentó una excesiva complejidad en la estructura del grupo, de forma tal que los mayores problemas no se derivaron del negocio asegurador, sino de sus subsidiarias no aseguradoras. Como resultado de ello, fue evidente la necesidad de que el supervisor tuviera la facultad de exigir cambios en la estructura del grupo o el cierre de ciertas operaciones, no solo en períodos de crisis, sino en todo momento.
En otros casos, se presentaron problemas como producto de un ámbito de supervisión muy limitado. Es así como el banco Kaupthing de Islandia vio muchas de sus subsidiarias intervenidas en el extranjero por la debilidad del supervisor islandés para ejercer supervisión consolidada de la holding. Por su parte, casos como los de Lehman Brothers, con holding estadounidense y presencia en 50 países, y Fortis Group, con operaciones en Bélgica, Holanda y Luxemburgo, resaltaron la importancia de una adecuada coordinación entre los supervisores de distintas jurisdicciones, ya que en ambos casos se presentaron demoras y fallas de comunicación entre supervisores que no permitieron dar una disolución ordenada a las entidades intervenidas.
En Colombia, ya se presentó un caso similar de limitación inadecuada en el ámbito de supervisión con la crisis de Interbolsa, ya que no existía competencia sobre sus negocios y subsidiarias en el exterior.
1.3. Los nuevos estándares ya se vienen aplicando en otras jurisdicciones
A nivel internacional, existe amplia evidencia sobre la implementación de estos estándares, y en especial sobre la supervisión consolidada desde el nivel del holding. Por ejemplo, en Europa[4][4][4], Perú[5][5][5], México[6][6][6], y Estados Unidos[7][7][7] existen disposiciones concretas en cuanto a la identificación, adecuación de capital, concentración de riesgo, transacciones intragrupo, gestión de riesgo de los conglomerados, autoridades competentes de supervisión, cooperación entre autoridades, acceso a la información, medidas sancionatorias y relación con terceros países. Más aún, con el fin de vigilar a los holdings de entidades vigiladas constituidos en el exterior, se han desarrollado requerimientos para comprobar que la supervisión de los mismos en el país que se encuentren constituidos sea equivalente a las normas locales[8][8][8].
Experiencia internacional sobre la regulación de conglomerados financieros
Las recomendaciones en materia de supervisión consolidada resultante de las discusiones pos crisis han sido implementadas por varios países con el fin de mejorar y armonizar los modelos de supervisión, así como para fortalecer las herramientas para evitar situaciones de crisis sistémicas y transnacionales.
A continuación se detallan los principales aspectos de las regulaciones de las economías antes mencionadas:
a) Europa
El Parlamento Europeo junto con el Consejo de la Unión Europea durante las últimas dos décadas han expedido diferentes directivas a fin de construir el marco normativo aplicable a los conglomerados financieros. La legislación en esta materia fue introducida por las ¿Directivas de Conglomerados Financieros¿ 2002/87/CE (FICOD) y 2011/89/UE (FICOD1). Además, han expedido diferentes directrices relacionadas con la supervisión consolidada[9][9] [9], que incluyen la definición, identificación, adecuación de capital, transacciones intragrupo y gestión de riesgos de los conglomerados financieros, entre otras disposiciones.
Estas directivas se incorporaron en la legislación española, a través de la Ley 5/2005 ¿Supervisión de los Conglomerados Financieros¿, mediante la cual se estableció un régimen prudencial específico aplicable a estas estructuras corporativas. Adicionalmente, España ha implementado los estándares internacionales para la supervisión transfronteriza, que incluyen aspectos sobre el control efectivo de los conglomerados financieros con presencia internacional, dada la experiencia adquirida como supervisor de dos de los conglomerados financieros más grandes del mundo (Santander y BBVA).
Respecto de la supervisión de las entidades cuyo holding está constituido por fuera de su jurisdicción, la Directiva Europea 2002/87/EC establece que la supervisión del holding sea equivalente a la prevista en dicha Directiva y que, en caso de que no lo sea, se aplique la normatividad europea o cualquier otro método que garantice una supervisión adecuada.
- b) Estados Unidos
Estados Unidos cuenta con leyes federales y estatales que regulan los conglomerados financieros y su holding. El Código de Regulaciones Federales (Code of Federal Regulations) define a los holdings bancarios (Bank holding Company) como cualquier compañía, incluyendo un banco, que tenga control directo o indirecto sobre un banco. En 2010, como consecuencia de la crisis financiera internacional, se expidió el Dodd Frank Act, con el objetivo principal de establecer una estructura de supervisión más rigurosa sobre las entidades financieras.
El Dodd Frank creó un consejo de estabilidad financiera (Financial Stability Oversight Council – FSOC), el cual cuenta con la facultad de clasificar entidades o holdings que no realizan actividad financiera, bajo la denominación decomp añía financiera no bancaria (nonbank financial company) y someterlas a la supervisión de la Reserva Federal a fin de preservar la estabilidad financiera del país.
- c) México y Perú
En el contexto latinoamericano se destacan los casos de México y Perú. En estas jurisdicciones existe reglamentación especial en materia de conglomerados financieros o grupos financieros, como la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras de 2014 en México, y las Resoluciones S.B.S. No. 445 de 2000 y S.B.S. No. 11823 de 2010 en Perú. Estas normas contienen reglas especiales sobre vinculación, grupo económico y supervisión consolidada de los conglomerados financieros y mixtos.
Esta regulación contempla una reglamentación integral tanto de los conglomerados o grupos financieros como de su holding o sociedad controladora. En cuanto a las facultades de las autoridades supervisoras, el marco legal incluye reglas particulares para la constitución, organización, funcionamiento, administración, acciones de responsabilidad, gobierno corporativo, gestión de riesgos, régimen de inversiones, intervención, disolución y liquidación de los conglomerados financieros y sus holdings, entre otros aspectos.
De esta revisión de la experiencia internacional se concluye que tanto las economías desarrolladas como aquellas pares en la región han venido implementando las mejores prácticas, estándares y principios en materia de conglomerados financieros. Esto les permite contar con mayores herramientas de supervisión consolidada y marcos jurídicos robustos para prevenir eventos sistémicos y actuar en casos de crisis de una forma más eficiente.
1.4. Evaluación del marco regulatorio colombiano frente a los estándares internacionales
En cuanto a la supervisión y regulación de los conglomerados financieros, si bien, existen facultades para ejercer una supervisión comprensiva y consolidada (ver cuadro 3), solo comprende el ámbito de entidades vigiladas, y de ahí surge la necesidad de ampliar el alcance de la supervisión a las controlantes no financieras de los conglomerados financieros.
Cuadro 3. Facultades actuales de la SFC para la supervisión comprensiva y consolidada
| Facultad | Alcance |
| Literal f) Numeral 1 del artículo 325 EOSF | Establece que la SFC supervise en forma comprensiva y consolidada el cumplimiento de los mecanismos de regulación prudencial que deban operar sobre tales bases, en particular respecto de las filiales en el exterior de los establecimientos de crédito¿. |
| Literal b) Numeral 2 del artículo 326 EOSF | Faculta a la SFC para aprobar inversiones de capital en entidades financieras, compañías de seguros de reaseguros y en sucursales y agencias domiciliadas en el exterior efectuadas de manera directa o a través de filiales y subsidiarias. Igualmente, establece que las matrices sometidas a inspección y vigilancia de la SFC requerirán de la mencionada autorización, cuando quiera que se pretenda incrementar la inversión de capital en una filial o subsidiaria del exterior. |
| Literal f) Numeral 3 del artículo 326 EOSF | Con el fin de realizar una supervisión comprensiva y consolidada, la SFC puede practicar visitas de inspección a entidades no sometidas a su control y vigilancia, examinar sus archivos y solicitar la información que se requiera para determinar si concurren los presupuestos para que ellas consoliden sus operaciones con entidades financieras o aseguradoras, o si existen vínculos u operaciones que puedan llegar a representar un riesgo para estas últimas. |
| Literal l) Numeral 3 del artículo 326 EOSF | Permite a la SFC establecer en qué casos las entidades sometidas a su control y vigilancia deben consolidar sus operaciones con otras instituciones sujetas o no a su supervisión y por esta vía realizar una supervisión comprensiva y consolidada. |
| Numeral 8 artículo 326 EOSF | Con el fin de asegurar que la supervis ión pueda desarrollarse de manera consolidada, la SFC puede promover mecanismos de intercambio de información con organismos de supervisión de otros países en los cuales entidades financieras colombianas desarrollen operaciones o tengan filiales, o en los cuales estén domiciliadas entidades financieras matrices de entidades financieras colombianas. Igualmente autoriza a la SFC para permitir que en las visitas o inspecciones que realice a sus vigiladas participen agentes de organismos de supervisión de otros países en los cuales tengan su sede entidades vinculadas a entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la SFC, siempre y cuando se reconozca a esta entidad esa misma posibilidad. |
En este sentido, en la evaluación FSAP[10][10][10] que llevaron a cabo el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM) en el año 2013, se concluyó que la SFC se beneficiaría de una reforma legal para extender sus facultades de supervisión a los holdings de las instituciones financieras sujetas a su vigilancia, teniendo en cuenta la existencia de complejos conglomerados locales y la necesidad de supervisarlos integralmente. Igualmente, como parte del proceso de ingreso de Colombia a la OCDE, se ha recomendado que las autoridades supervisoras y reguladoras dispongan de las facultades (poder, integridad y recursos) para realizar una supervisión comprensiva y consolidada de los conglomerados financieros y sus holdings, recomendación efectuada para 3 de los 23 comités que deben conceptuar sobre el ingreso de Colombia a esta organización (mercados financieros, seguros y pensiones, y gobierno corporativo).
Frente a los mecanismos de resolución, en octubre de 2015 el FSB, el BM y el FMI realizaron una evaluación del régimen de resolución de establecimientos de crédito en Colombia a la luz de los principios denominados KeyAttributes en la cual se reconoce que el marco legal colombiano cuenta con las herramientas adecuadas para en frentar una crisis financiera, pero a la luz de los nuevos estándares recomendó implementar los siguientes elementos: i) incluir la compra de activos y asunción de pasivos como alternativa al pago del seguro de depósito; ii) crear la figura del banco puente como receptor de los activos y pasivos sanos de un establecimiento de crédito en liquidación; y, iii) minimizar la exposición de recursos públicos en la resolución de entidades financieras incluyendo un mecanismo ex post, para garantizar que los recursos utilizados en la aplicación de un mecanismo de resolución, provenientes del presupuesto nacional, sean reintegrados por la reserva del seguro de depósito.
- CONTENIDO DEL PROYECTO DE LEY
2.1. La aprobación del proyecto de ley generaría los siguientes beneficios a la economía del país:
Aporta a una mayor estabilidad financiera
Mantener las facultades actuales de regulación y supervisión resulta insuficiente frente al crecimiento y la complejidad de los grupos financieros, pues muchas veces las estructuras corporativas no facilitan la labor de supervisión ni la adecuada identificación y medición de los riesgos, que podrían afectar la estabilidad del sistema, tanto a nivel local como internacional. Entidades más grandes y complejas demandan herramientas de seguimiento acordes con su realidad.
Fortalece la revelación del nivel de capital que respalda los riesgos financieros del conglomerado
Al tener la supervisión integral del conglomerado se facilita la revelación adecuada de los capitales que están soportando el desarrollo del negocio, evitando que se utilicen los mismos recursos para financiar de manera simultánea múltiples actividades (doble apalancamiento).
Asimismo, la revelación consolidada a nivel de conglomerado financiero permite que se calcule de forma correcta el capital de las entidades financieras en proporción a los riesgos asumidos mejorando la transparencia frente a los inversionistas, el mercado y las agencias calificadoras de riesgo. Hoy en día las agencias calificadoras de riesgo están castigando la ausencia de revelación a nivel de conglomerado financiero, generando calificaciones y expectativas de riesgo que desconocen las fortalezas de la regulación prudencial colombiana, en aquellos elementos en los que es más exigente que los estándares internacionales, tales como el nivel de solvencia del 9%, las ponderaciones por riesgo más ácidas que se hacen de los activos (APNR), provisiones contracíclicas, deducciones de reservas que no tienen la vocación de permanencia, estabilidad y asunción de pérdidas, entre otros.
Por ejemplo, dando una mirada a la iniciativa en estudio sobre este particular, podemos adelantar que la misma, no propone establecer una nueva relación de solvencia a nivel del Conglomerado, toda vez que la heterogeneidad de las actividades, incluyendo algunas del sector real que pueden depender directamente de la holding, lo cual podría distorsionar de forma importante dicho cálculo.
Se busca facultar a la Superintendencia Financiera para que se enfoque en las actividades de las entidades financieras que conforman el conglomerado, y busque una revelación adecuada de los capitales que están soportando el desarrollo de los negocios del mismo, asegurando que no se utilicen los mismos recursos para respaldar de manera simultánea múltiples actividades.
Aumenta la transparencia de las estructuras grupales
Un mejor entendimiento de las estructuras de los conglomerados le permite al supervisor, en el evento de una crisis financiera, efectuar labores de resolución del conglomerado de forma eficiente, concentrándose en las fuentes de riesgo relevantes o implementando plan es de resolución acordes con la estructura del conglomerado.
En los casos en que la estructura no es lo suficientemente clara, es importante que el supervisor cuente con la facultad de ordenar cambios en la misma, permitiendo la identificación de riesgos, que en estructuras complejas son difíciles de detectar.
Genera herramientas más eficientes para el manejo de liquidaciones de establecimientos de crédito
Al mejorar los estándares en materia de resolución, de conformidad con las recomendaciones internacionales, las autoridades colombianas contarán con mecanismos para que, ante el evento del colapso de un establecimiento de crédito, se haga un uso más eficiente de la reserva del seguro de depósito procurando un proceso de liquidación ordenado de la entidad, sin que se interrumpa la prestación de servicios financieros esenciales a la población.
Promueve la competitividad de la industria financiera colombiana
Al establecer un marco legal para conglomerados, se facilita la comparabilidad de la regulación colombiana con otras jurisdicciones avanzadas, lo cual puede facilitar los procesos de expansión de los grupos a nivel internacional. También promueve la llegada de nuevos actores al escenario financiero local sin que se generen mayores costos de entrada.
Al mismo tiempo, la creación de la figura legal de conglomerado financiero permite una mejor consolidación de los grupos financieros, generando un mayor reconocimiento a nivel local e internacional por parte de los consumidores e inversionistas.
2.2. La propuesta en concreto
Con el fin de mejorar la capacidad de las autoridades para supervisar los riesgos de los conglomerados financieros y para fortalecer los instrumentos utilizados en la resolución de establecimientos de crédito, el proyecto incorpora en tres partes las recomendaciones que el Gobierno nacional considera pertinentes para robustecer su marco regulatorio.
La primera parte concentra los artículos relacionados con la regulación y la supervisión de los conglomerados financieros, la segunda parte contiene los artículos relacionados con la mejora de los mecanismos de resolución de los establecimientos de crédito, y la tercera, establece un régimen de transición para el ejercicio de las facultades otorgadas en el proyecto al Gobierno nacional.
2.3. Disposiciones relativas a los conglomerados financieros
El proyecto propone una definición de conglomerado y holding financiero, así como de las entidades que lo conforman
A partir de estos conceptos se establece como conglomerado financiero al conjunto de entidades compuesto por la entidad controlante y las demás entidades del grupo subordinadas que se dediquen a la actividad financiera, aseguradora o del mercado de valores sin importar si se encuentran domiciliadas en Colombia o en el exterior.
En el mismo sentido se incluye dentro de la definición de conglomerado financiero a las entidades subordinadas que desarrollen actividades propias del sector real siempre que su controlante sea una entidad del conglomerado que desarrolle la actividad financiera, aseguradora o del mercado de valores. Si no es así, se entiende que no hace parte de la definición que se propone en la ley.
Además el proyecto de la ley aplica los criterios de subordinación que trae el Código de Comercio en sus artículos 260 y 261. En efecto se entiende que existe subordinación cuando el poder de decisión de una sociedad se encuentra sometido a la voluntad de otra, denominada controlante, bien sea directamente, en cuyo caso se califica como filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la controlante, en cuyo caso se denomina subsidiaria.
Dada la realidad del sistema financiero colombiano, el proyecto amplía el supuesto de subordinación en los conglomerados financieros por propiedad que se establece en el numeral 1 del artículo 261 del Código de Comercio, en el sentido de excluir del cálculo que señala dicho numeral las acciones con derecho a voto de personas que por disposición legal no pueden tener el control de una entidad, como es el caso de los fondos de pensiones. Esto hace que la forma de determinar la mayoría de la propiedad sea más amplia dado que las participaciones de los otros accionistas se mantienen iguales, pero se comparan dentro de una base menor.
También se define como holding financiero a la persona jurídica o vehículo de inversión a través del cual se ejerce el control sobre las subordinadas. Se limita el concepto de holding excluyendo de la definición a las personas naturales que tienen una participación de capital en la controlante y a las personas jurídicas que tienen una participación en el capital de la controlante, pero que no ejercen el control de la misma. Por lo cual se entiende que el primer controlante que sea una persona jurídica, será la holding del conglomerado.
Finalmente, se somete a supervisión de la SFC a la holding financiera y se define como responsable por el cumplimiento de la normatividad aplicable al conglomerado financiero.
Se otorgan facultades adicionales de intervención al Gobierno nacional
Se propone dotar al Gobierno nacional de precisas facultades para establecer estándares en materia de niveles adecuados de capital consolidado para el conglomerado, teniendo como referencia los riesgos financieros asumidos.
El Gobierno nacional actualmente cuenta con facultades para establecer niveles adecuados de capital, tanto de forma individual como consolidada, pero su alcance es limitado en la medida que solo aplica a las entidades vigiladas. Por lo tanto, el proyecto amplía dicha facultad para que también se puedan determinar dichos niveles de capital a nivel del conglomerado.
No se prevé que al momento de la consolidación con la controlante o holding se hagan mayores esfuerzos adicionales de capital. En el evento en que se requiera algún nivel de capitalización adicional, el Gobierno nacional tendrá la facultad de establecer un régimen de transición, el cual se dispone en la parte tercera del presente proyecto.
Adicional a lo anterior, también se otorgan facultades concretas para determinar las personas naturales o jurídicas que tienen la calidad de vinculados al conglomerado y su holding, así como los criterios y condiciones que deben observarse para administrar, informar y controlar adecuadamente los posibles conflictos de interés derivados de las operaciones y estructuras del conglomerado financiero.
Al existir una mayor transparencia en la conformación del conglomerado financiero, es fundamental que el Gobierno nacional pueda establecer límites prudenciales de exposición y concentración de riesgos que deben observarse entre las entidades del conglomerado, y entre este y los demás agentes de la economía. Lo anterior con el propósito de preservar criterios de diversificación de operaciones y de los efectos que puedan derivarse de la materialización de riesgos.
Finalmente, el Gobierno nacional podrá establecer los criterios sobre los cuales la SFC excluya del alcance de la supervisión comprensiva y consolidada a personas o vehículos del conglomerado por razones de materialidad o relevancia.
Se amplían las facultades de supervisión y sanción de la SFC
Con el fin de asegurar una adecuada supervisión comprensiva y consolidada, el proyecto de Ley propone otorgar facultades esenciales a la SFC, estableciendo que la misma imparta instrucciones a los holdings sobre la forma en que se debe cumplir la regulación, en especial en materia de gestión de riesgos, control interno, revelación de información, y gobierno corporativo del conglomerado financiero, entre otros.
Entendiendo que la información es fundamental para el ejercicio de una supervisión adecuada, se busca facultar a la SFC para que pueda ordenar cambios en la estructura del conglomerado cuando la misma no permita cumplir los objetivos de supervisión.
Así las cosas, cuando la forma en que está organizado el conglomerado limite o impida la identificación del beneficiario real o de las entidades que lo conforman, no facilite una adecuada revelación de información de las operaciones, negocios o situaciones de conflictos de interés, entre otros aspectos, es esencial que la autoridad de supervisión cuente con las herramientas para asegurar el ejercicio de una supervisión completa, procurando el mayor nivel de transparencia posible en la organización del conglomerado, mediante órdenes de modificación de su estructura.
Reconociendo que una orden de cambio en la estructura puede generar un impacto significativo en el funcionamiento del conglomerado o en el sistema financiero, el proyecto establece que el Superintendente Financiero debe escuchar previamente el concepto del Consejo Asesor, surtiendo el mismo proceso que se adelanta para la adopción de otras decisiones que se les presenta. El mismo procedimiento se establece para el ejercicio de la facultad de autorización de inversiones del conglomerado en entidades financieras locales o del exterior dada su relevancia, asegurando así un equilibrio en la toma de decisiones.
Con el objetivo de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del holding o de las actuaciones del conglomerado en su conjunto, derivadas del presente proyecto, se establece que la SFC pueda adelantar un proceso administrativo sancionatorio al holding financiero, de acuerdo con el régimen sancionatorio vigente que resulta aplicable a cualquier entidad vigilada, respetando los principios del debido proceso, derecho de defensa y demás derechos consagrados en la parte séptima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el capítulo segundo de la Ley 964 de 2005.
Se otorgan facultades a la SFC frente a las holdings financieras constituidas en el exterior
Además del fortalecimiento de la supervisión de los conglomerados financieros en el ámbito local, es importante también abordar la supervisión de holdings financieros constituidos en el exterior. Con el fin de ejercer un adecuado control de dichos holdings, el proyecto de Ley propone que los mismos acrediten ante la SFC que se encuentran sujetos a un régimen de regulación y supervisión equivalente al propuesto en el proyecto de Ley. Cuando no exista tal equivalencia, se propone que la SFC pueda requerir la información necesaria para ejercer la supervisión comprensiva y consolidada de la entidad vigilada en Colombia, con la facultad de poder revocar el funcionamiento de dicha entidad si la información no permite el ejercicio de dicha supervisión.
2.4. Disposiciones relativas al fortalecimiento de mecanismos de resolución
Como se mencionó anteriormente, la compra de activos y asunción de pasivos, el banco puente, la inclusión de políticas para la minimización en el uso de recursos públicos y su reintegro al Estado se enmarcan dentro de las mejores prácticas internacionales. Para adoptar las recomendaciones descritas se requiere incluir en el marco normativo los siguientes instrumentos de política:
Adopción de un mecanismo para que los depositantes accedan rápidamente a sus ahorros en un establecimiento de crédito en liquidación[11][11][11]
La compra de activos y asunción de pasivos es una de las medidas más utilizadas en otros países[12][12][12] como alternativa al pago del seguro de depósito de una entidad en liquidación, que permite a los ahorradores poder acceder a sus recursos rápidamente sin esperar el trámite de una liquidación.
En la figura de compra de activos y asunción de pasivos, un establecimiento de crédito existente o que se constituya para el efecto, asume total o parcialmente los pasivos asegurables de la entidad en liquidación, es decir las cuentas de ahorros, cuentas corrientes y certificados de depósito a término, entre otros[13][13].
En el caso en que los activos cedidos sean menores a los pasivos asumidos, el asegurador de depósitos puede cerrar la diferencia, siempre y cuando el monto a aportar no exceda el valor a pagar por el seguro de depósito[13][14][14]. Los activos y/o pasivos remanentes quedan en la entidad en liquidación, en procura de no generar distorsiones en apoyos inadecuados a los accionistas causantes del deterioro de la entidad en liquidación.
Entre las ventajas del mecanismo de compra de activos y asunción de pasivos se destaca que este contribuye a: i) garantizar la continuidad de la prestación del servicio financiero y del sistema de pagos para los depositantes y prestatarios de la entidad, ii) minimizar el impacto de una medida de liquidación, ya que no hay interrupción en el acceso a los depósitos, iii) evita la pérdida acelerada del valor de los activos que se presenta en un proceso liquidatorio, y iv) permite que los accionistas sean los que asuman los costos de su mala gestión, sin que se afecten los recursos de los ahorradores.
Se permite la creación de un banco puente para operar funciones críticas de una entidad en liquidación[14][15][15]
En los casos en los cuales la insolvencia de una entidad financiera pueda poner en peligro la estabilidad del sistema de pagos y de la economía en general[15][16][16], la liquidación y el pago del seguro de depósito podría no ser viable y las operaciones de apoyo u oficialización, que mantienen a la entidad operando, generan costos fiscales no deseables y no permite que los causantes de la crisis asuman los costos de la misma[16][17][17]. Para este tipo de situaciones la compra de activos y asunción de pasivos también es útil, pero generalmente no es fácil encontrar un establecimiento de crédito con la capacidad de asumir los activos y pasivos de la entidad en liquidación, de manera que la posibilidad de crear un banco puente es clave para asegurar la ejecución de esta medida.
Un banco puente se define como un banco con características especiales, al cual son transferidos, total o parcialmente, los activos y pasivos asegurables de uno o más establecimientos de crédito en liquidación, con el objeto de venderlo o de ceder sus activos y pasivos a otro establecimiento de crédito de capital privado, nacional o extranjero, en una fecha futura.
El banco puente busca cerrar la brecha entre la liquidación de un establecimiento de crédito y el momento en que se encuentra un tercero que tenga la capacidad de absorber los activos y pasivos cedidos.
Mecanismos para que el Presupuesto General de la Nación recupere los aportes efectuados a la reserva del seguro de depósito
Reconociendo la necesidad de minimizar la utilización de recursos públicos en la implementación de los mecanismos de resolución de entidades financieras, en línea con una de las recomendaciones identificada por la evaluación efectuada por el FMI, el BM y el FSB, se propone establecer expresamente que cuando el Gobierno nacional aporte recursos provenientes del Presupuesto General de la Nación para aplicar algún mecanismo de resolución, dichos recursos sean reintegrados a través de los recursos de la reserva del seguro de depósito que se constituye, entre otros factores, por los pagos de la prima que hacen los establecimientos de crédito. Las condiciones de este reintegro serán definidos por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.
Vale la pena mencionar que la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras no solo está conformada por los representantes de las máximas autoridades financieras como es el Ministro de Hacienda, el Gerente del Banco de la República, el Superintendente Financiero sino que además cuenta con dos miembros independientes con amplia trayectoria y reconocimiento en el sistema financiero, lo cual asegura un alto estándar en materia de gobernanza de las decisiones que les corresponde tomar.
Con esta medida se pretende que los recursos públicos que hayan sido destinados para facilitar la aplicación de los mecanismos de resolución en caso de insuficiencia de la reserva del seguro de depósito, sean recuperados y reintegrados al Presupuesto Nacional de forma ex post para que sean las entidades financieras quienes sufraguen el costo que generen por una crisis en el sistema, reduciendo al mínimo la exposición del dinero público[17][18][18].
PLIEGO DE MODIFICACIONES
Atendiendo a la facultad que le otorga la Ley 5ª de 1992, a los ponentes de la proyectos de ley, durante el trámite y elaboración de las ponencias, para proponer modificaciones y/o adicionar el contenido de las mismas. De manera concertada y en acuerdo con el Gobierno nacional, me permito proponer a los miembros de la Comisión Tercera del Senado, aprueben la inclusión del siguiente artículo nuevo, con el fin de hacer claridad respecto a las contribuciones de las holdings financieras y las facultades de las Superfinanciera y Supersociedades:
Artículo nuevo: Adiciónese un parágrafo al artículo 4° del Proyecto de ley número 119 de 2016 Senado, por medio de la cual se dictan normas para fortalecer la regulación y supervisión de los conglomerados financieros y los mecanismos de resolución de entidades financieras, el cual quedará así:
Parágrafo. A los holdings financieros de que trata la presente ley no le serán exigibles las contribuciones definidas en el artículo 337 del EOSF, conservando para el efecto su régimen frente a la Superintendencia de Sociedades; lo anterior sin perjuicio de las contribuciones que deben asumir en su condición de emisores de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores.
DESCRIPCIÓN DE ARTICULADO DEL PROYECTO
La iniciativa que se somete a consideración del Congreso de la República, se integra en (13) artículos, incluido el artículo nuevo que se propone sea incluido en el pliego de modificaciones descrito en la presente ponencia, Su contenido particular me permito describir de manera sintética a continuación:
El artículo 1°, se ocupa de la descripción del objeto del proyecto.
En el artículo 2°, Establece la definición de Conglomerado Financiero.
El artículo 3°, Establece la definición de Holding Financiero.
El artículo 4°, Le otorga la facultad y la función de supervisión de la figura de Holding Financieros a la Superintendencia de Financiera de Colombia.
El artículo 5°, Establece los criterios y/o instrumentos de intervención, agregándole (4) numerales al artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
El artículo 6°, Adiciona un numeral, al artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En el cual se consagran de manera expresa las facultades que tendrán la Superintendencia de Financiera de Colombia para cumplir su función de supervisión de los conglomerados financieros.
El artículo 7°, Se ocupa de establecer las facultades con las que contará la Superintendencia de Financiera de Colombia, para ejercer las funciones control a los holdings financieros constituidos en el exterior.
El artículo 8°, Propone incluir el artículo 295A dentro del Capítulo III de la Parte Undécima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero relativa al proceso de liquidación forzosa administrativa. Esta norma permitirá incluir la medida de compra de activos y asunción de pasivos como una alternativa al pago del seguro de depósito.
El artículo 9°, Adiciona un literal, al numeral 1, del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en relación con las facultades para solicitar información por parte de la Superintendencia de Financiera de Colombia, para el adecuado cumplimiento de sus funciones de control y vigilancia.
El artículo 10, Amplía lo dispuesto en materia de liquidaciones en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a la industria aseguradora para efecto del seguimiento de las liquidaciones.
El artículo 11, Propone adicionar un parágrafo al artículo 319 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero relativo al régimen patrimonial del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, para que de la reserva del seguro de depósito se puedan reintegrar los aportes que haya realizado el Gobierno nacional para enfrentar una crisis financiera, facultando a la Junta Directiva para que defina los términos del reintegro.
Se especifica que es la Junta Directiva de Fogafín quien puede determinar que se utilice la medida como alternativa al pago del seguro de depósito, buscando minimizar el uso de sus recursos, y que en caso de que no exista equivalencia entre los activos y pasivos objeto de la medida, se pueda efectuar un aporte hasta por una suma equivalente al valor del pago del seguro de depósito[18][19][19].
Por otra parte, se facultar al Gobierno nacional para que defina reglas diferenciadas para la creación de un banco puente.
El artículo 12, artículo nuevo. Se propone adicionar este Artículo, en acuerdo con el Gobierno nacional, con el fin de hacer mayor claridad respecto a las contribuciones de los holdings financieros y las facultades atribuidas a las Superfinanciera y Supersociedades:
El artículo 13, Se ocupa de la vigencia y le otorga facultades al Gobierno nacional, para establecer el régimen de transición y los plazos en los cuales se tendrá que dar cumplimiento a las normas que expida en desarrollo de las facultades conferidas en el artículo 5°.
PROPOSICIÓN FINAL
Con fundamento en las consideraciones expuestas, de manera respetuosa me permito solicitar a los Honorables Senadores miembros de la Comisión Tercera del Senado de la República dar primer debate con la modificación propuesta al Proyecto de ley número 119 de 2016, por la cual se dictan normas para fortalecer la regulación y supervisión de los conglomerados financieros y los mecanismos de resolución de entidades financieras.
De los honorables Senadores,
ARTICULADO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DE LA COMISIÓN TERCERA DEL SENADO PARA SER APROBADO EN PRIMER DEBATE
PROYECTO DE LEY NÚMERO 119 DE 2016 DE SENADO
por la cual se dictan normas para fortalecer la regulación y supervisión de los conglomerados financieros y los mecanismos de resolución de entidades financieras.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
TÍTULO I
DE LA SUPERVISIÓN Y REGULACIÓN DE LOS CONGLOMERADOS FINANCIEROS
Artículo 1°. Objeto. El presente título tiene por objeto definir el ámbito de la supervisión y regulación de los conglomerados financieros en Colombia con el propósito de velar por la estabilidad del sistema financiero.
Los instrumentos de intervención previstos en el presente título tendrán como objetivo establecer reglas generales relacionadas con la suficiencia de capital por parte de los conglomerados financieros, un marco adecuado de gestión frente a los riesgos financieros que asumen y estándares de gobierno corporativo.
Estos instrumentos propenderán por la obtención de información completa y oportuna que garanticen la transparencia de las operaciones del conglomerado financiero y faciliten el ejercicio de la supervisión consolidada.
Artículo 2°. Conglomerado financiero. Un conglomerado financiero es un conjunto de entidades con un controlante común que incluya dos o más entidades nacionales o extranjeras que ejerzan una actividad propia de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, siempre que al menos una de ellas ejerza dichas actividades en Colombia. El conglomerado financiero está constituido por su controlante y las siguientes entidades subordinadas:
- a) Entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y sus subordinadas nacionales y/o en el exterior;
- b) Entidades en el exterior que ejerzan una actividad propia de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, y sus subordinadas nacionales y en el exterior; y
- c) Las personas jurídicas o vehículos de inversión a través de los cuales el holdingfinanciero ejerce el control de las entidades a que se refieren los literales a y b del presente artículo.
Parágrafo. La definición de conglomerado financiero contenida en este artículo aplica únicamente para efectos de la regulación y supervisión consolidada de que trata el presente título, y no tiene efecto alguno sobre disposiciones tributarias, laborales o de otra índole diferente a la aquí señalada.
Artículo 3°. Holding financiero. Se considera como holding financiero a cualquier persona jurídica o vehículo de inversión que ejerza control sobre las entidades que conforman un conglomerado financiero. El holding financiero será el responsable por el cumplimiento de lo dispuesto en este título.
Al presente título se aplicarán los conceptos de control y subordinación establecidos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio. Adicionalmente, tratándose de la presunción del numeral 1 del artículo 261 del Código de Comercio no se computarán las acciones ordinarias con derecho a voto de aquellos accionistas que no pueden tener el control de acuerdo con las normas que los rigen.
Parágrafo. Para los efectos del presente título, se entenderá por vehículo de inversión cualquier forma jurídica a través de la cual se detenta, directa o indirectamente, la propiedad y/o control de las acciones de una entidad que haga parte del conglomerado financiero.
Artículo 4°. Ámbito de supervisión. El holding financiero estará sujeto a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia y le serán aplicables únicamente las disposiciones contenidas en el presente título, sin perjuicio de las normas exigibles en su calidad de emisores de valores colombianos, en los casos que corresponda.
El incumplimiento por parte del holding financiero de las normas previstas en el presente título y de las normas que lo reglamenten, desarrollen o instruyan, será sancionado por la Superintendencia Financiera de Colombia en la forma prevista en la Parte Séptima del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el Capítulo Segundo del Título Sexto de la Ley 964 de 2005 y las normas que los modifiquen o sustituyan.
Artículo 5°. Instrumentos de la intervención. Adiciónase los siguientes literales al artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero:
- t) Establecer los niveles adecuados de capital para los conglomerados financieros teniendo en cuenta para el efecto las actividades desarrolladas por las entidades que lo integran y los riesgos asociados a estas.
- u) Establecer los criterios mediante los cuales la Superintend encia Financiera de Colombia podrá excluir del alcance de la supervisión comprensiva y consolidada a personas jurídicas o vehículos de inversión que hagan parte del conglomerado financiero.
- v) Establecer los criterios para determinar la calidad de vinculados al conglomerado financiero y al holdingfinanciero, así como los criterios y mecanismos para identificar, administrar, controlar y revelar cualquier conflicto de interés entre las entidades que conforman el conglomerado financiero, y entre estas y sus vinculados.
- w) Establecer los límites de exposición y de concentración de riesgos que deberá cumplir el conglomerado financiero.
Artículo 6°. Facultades de la Superintendencia Financiera de Colombia. Adiciónase el numeral 9 al artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente contenido:
9. Facultades frente a los conglomerados financieros.
Con el fin de ejercer una supervisión comprensiva y consolidada de los conglomerados financieros, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá las siguientes facultades:
- a) Impartir instrucciones a los holdingsfinancieros relacionadas con la gestión de riesgos, control interno, revelación de información, conflictos de interés y gobierno corporativo, respecto del conglomerado financiero.
- b) Requerir a los holdingsfinancieros cambios en la estructura del conglomerado financiero siempre que la existente no permita una adecuada revelación de información, una supervisión comprensiva y consolidada y/o la identificación del beneficiario real y de las entidades que lo conforman.
- c) Autorizar las inversiones de capital, directas o indirectas, que pretenda realizar el holdingfinanciero en entidades financieras, de seguros y del mercado de valores locales o del exterior.
- d) Requerir información y realizar visitas de inspección a las entidades que conforman un conglomerado financiero, con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de sus negocios, de la administración de sus riesgos o de los demás aspectos que se requieran.
- e) Revocar la autorización de funcionamiento de una entidad vigilada en Colombia que haga parte de un conglomerado financiero cuyo controlante se encuentre en una jurisdicción diferente cuando la Superintendencia considere que la información entregada no permite el ejercicio adecuado de sus funciones de supervisión.
Parágrafo 1°. Lo anterior, sin perjuicio de las demás funciones y facultades con las que cuenta la Superintendencia Financiera de Colombia para efectos de ejercer la supervisión individual y consolidada.
Parágrafo 2°. Cuando se trate del ejercicio de las facultades señaladas en los literales b) y c), el Superintendente Financiero deberá escuchar previamente el concepto del Consejo Asesor.
Parágrafo 3°. En el evento en que la Superintendencia Financiera de Colombia ejerza la facultad prevista en el literal l) numeral 3 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se entenderá que resultan aplicables todas las disposiciones legales aplicables a los conglomerados financieros¿.
Artículo 7°. Holdings financieros constituidos en el exterior. Cuando un holding financiero se encuentre domiciliado o constituido por fuera de la República de Colombia y acredite ante la Superintendencia Financiera de Colombia que se encuentra sujeto a un régimen de regulación y supervisión consolidada por parte de una autoridad extranjera que sea equivalente al previsto en este título, no le serán aplicables las disposiciones previstas en el presente título.
Cuando el holding financiero no se encuentre domiciliado o constituido en una jurisdicción con un régimen de regulación y supervisión consolidada equivalente al previsto en este título, la Superintendencia Financiera de Colombia podrá solicitar la información que considere pertinente para el ejercicio de la supervisión comprensiva y consolidada a la entidad vigilada establecida en Colombia. Si dicha Superintendencia considera que tal información no permite el ejercicio adecuado de sus funciones de supervisión, podrá revocar la autorización de funcionamiento de la entidad vigilada.
Para los conglomerados financieros cuyo holding se encuentre constituido en el exterior, las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia que se mencionan en el literal a) del artículo 2° de la presente ley seguirán sujetas al régimen de supervisión a cargo de dicha la Superintendencia.
TÍTULO II
DEL FORTALECIMIENTO DE LOS MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS
CAPÍTULO I
Compra de activos y asunción de pasivos de un establecimiento de crédito en liquidación forzosa administrativa
Artículo 8°. Adiciónese el artículo 295A al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así:
Artículo 295A. Compra de activos y asunción de pasivos. En el evento en que la Superintendencia Financiera de Colombia ordene la liquidación forzosa administrativa de un establecimiento de crédito, la Junta Directiva deFogafín podrá decidir la compra de activos y asunción de pasivos como alternativa al pago del seguro de depósito, y como consecuencia de la misma, la transferencia de los activos y pasivos de dicho establecimiento a uno o más establecimientos de crédito o a un banco puente. Lo anterior, teniendo en cuenta lo señalado en el literal b) del numeral 6 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Sin perjuicio de las normas que para el efecto defina el Gobierno nacional, la compra de activos y asunción de pasivos de que trata el presente artículo se sujetará adicionalmente a las siguientes reglas:
- a) La transferencia de los pasivos resultante de la asunción y la compra de los activos producirá efectos de pleno derecho, sin perjuicio del aviso que se dará a los titulares de estos;
- b) No serán trasladados los activos que hayan sido transferidos al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas, y al Banco de la República en virtud del endoso en propiedad de los títulos descontados y/o redescontados en desarrollo de Apoyos Transitorios de Liquidez (ATL) y de la intermediación de líneas de crédito externo, así como los títulos endosados en propiedad en las operaciones de liquidez de que trata el literal b) del artículo 16 de la Ley 31 de 1992, o su equivalente en dinero;
- c) La Superintendencia Financiera de Colombia autorizará, previa solicitud del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, la constitución de un establecimiento de crédito especial llamado banco puente, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno nacional. El banco puente no estará sujeto a los requerimientos mínimos de capital ni a los regímenes de reserva legal, inversiones forzosas y encaje dispuestos para los demás establecimientos de crédito por el término en que se mantenga su condición.
- d) En caso de que no exista equivalencia entre los activos y pasivos objeto de la medida, Fogafín podrá efectuar un aporte de recursos en la entidad intervenida, proveniente de la reserva del seguro de depósito.
Dicho aporte podrá ser transferido al establecimiento receptor y se considerará como un gasto de administración de la liquidación. En el caso que el banco receptor pague por los activos y pasivos transferidos, este valor se destinará prioritariamente al pago del aporte efectuado por Fogafín, y el excedente, en caso de existir, deberá ser destinado a la liquidación de la entidad intervenida;
- e) Para efectos fiscales y de determinación de derechos notariales y de registro, las transferencias que se realicen en desarrollo de la compra de activos y asunción de pasivos se considerarán como actos sin cuantía;
Parágrafo 1°. En las operaciones relacionadas en los literales k) del numeral 1 y el inciso primero del numeral 10 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se entenderán incluidas lo dispuesto en el presente artículo.
Parágrafo 2°. El presente artículo también podrá ser aplicable a operaciones realizadas con entidades cooperativas financieras. Para el efecto, las menciones al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras que se hagan en el presente artículo, se entenderán efectuadas al Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas.¿
Artículo 9°. Adicionar el siguiente literal al numeral 1 del artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero:
ñ) Requerir a las entidades inscritas información de carácter general y particular para el cumplimiento de sus funciones, en especial cuando se trate de información distinta a la que normalmente deba suministrarse a la Superintendencia Financiera de Colombia¿.
CAPÍTULO II
Otras disposiciones
Artículo 10. Para efectos del seguimiento a las liquidaciones de que trata los literal b) del numeral 1 del artículo 296 y e) del numeral 2 del artículo 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se entenderá que aplica también para la industria aseguradora vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Artículo 11. Adiciónase un parágrafo al artículo 319 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero con el siguiente contenido:
Parágrafo. Cuando el Gobierno nacional realice aportes del Presupuesto General de la Nación según lo dispuesto en el presente artículo, estará a cargo de la reserva del seguro de depósito el reintegro de dichos montos en los términos y condiciones que determine la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.¿
Artículo 12. Adiciónese un parágrafo al artículo 4° del Proyecto de ley número 119 de 2016 Senado, por medio de la cual se dictan normas para fortalecer la regulación y supervisión de los conglomerados financieros y los mecanismos de resolución de entidades financieras, el cual quedará así:
Parágrafo. A los holdings financieros de que trata la presente ley no le serán exigibles las contribuciones definidas en el artículo 337 del EOSF, conservando para el efecto su régimen frente a la Superintendencia de Sociedades; lo anterior sin perjuicio de las contribuciones que deben asumir en su condición de emisores de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores.
TÍTULO III
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA
Artículo 13. Régimen de transición y vigencia. El Gobierno nacional deberá establecer los plazos dentro de los cuales se deberá dar cumplimiento a las normas que se expidan en desarrollo de las facultades conferidas en el artículo 5 de la presente ley, teniendo en cuenta para el efecto la estructura, complejidad y características propias de los conglomerados financieros.
La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación.
GLOSARIO
Banco puente: Es un establecimiento de crédito, de carácter temporal, que se constituye con el fin de ser el receptor de los pasivos y activos de una entidad en problemas, en el evento en que no sea posible encontrar un establecimiento de crédito (banco, compañía de financiamiento o corporación financiera) con la capacidad de asumir dichos activos y pasivos.
Controlante o Holding financiero: Cualquier persona jurídica o vehículo de inversión que ejerce control sobre las entidades que conforman un conglomerado financiero.
Conglomerado financiero: Grupo de dos o más entidades que realizan actividades financieras, aseguradoras o del mercado de valores, nacionales o extranjeras, con un controlante en común.
Liquidación de entidades: Es una medida ejecutada por la SFC a través de la toma de posesión para liquidar, en donde se retira la licencia de la entidad vigilada y los pasivos cambian su naturaleza por acreencias.
Seguro de depósitos: Es un mecanismo que busca preservar la confianza de los ahorradores en el sistema financiero, garantizando la recuperación parcial o total de los recursos depositados en una entidad que haya entrado en toma de posesión para ser liquidada. En Colombia, se cubre hasta 20 millones de pesos por persona, por entidad.
Subordinada: Entidad cuyo poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su controlante (holding). Con este término se hace referencia genérica a filiales y subsidiarias.
Filial: Entidad subordinada directamente por su controlante (hace referencia al control directo).
Subsidiaria: Entidad subordinada con el concurso o por intermedio de las subordinadas de su controlante (hace referencia al control indirecto).
Vehículo de inversión: Cualquier forma jurídica a través de la cual se ejerce, directa o indirectamente, la propiedad y/o control de las acciones de una entidad.
[1][1][1] El Joint Forum se creó en 1996 bajo la coordinación del Comité de Basilea, IOSCO, e IAIS para hacer frente a los temas relacionados con los sectores bancario, de valores y de seguros, incluyendo la regulación de los conglomerados financieros.
[2][2][2] http://www.bis.org/publ/joint29.pdf .
[3][3][3] BIS (2012). Principios para la supervisión de Conglomerados Financieros.
[4][4][4] A través de las Directivas de Conglomerados Financieros 2002/87/CE (FICOD) y 2011/89/UE (FICOD1).
[5][5][5] A través de la Resolución S.B.S. No. 445 de 2000 que contiene las Normas Especiales sobre Vinculación y Grupo Económico y la Resolución S.B.S. No. 11823 de 2010 o Reglamento para la Supervisión Consolidada de los Conglomerados Financieros y Mixtos.
[6][6][6] A través de la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras de 2014.
[7][7][7] En este país, en el año 2010 el acta Dodd Frank, otorgó al Financial Stability Oversight Council (FSOC) la facultad de clasificar bajo la denominación de nonbank financial company a todas las entidades que considere, bien sea porque caben dentro de la definición legal de holding, o porque aquello sea necesario para preservar la estabilidad financiera del país.
[8][8][8] Estas disposiciones se encuentran, por ejemplo, en el artículo 18 de la Directiva Europea 2002/87/EC, en las regulaciones australianas APS 110 y AGN 110.1, y en el ¿Guideline for FinancialConglomerates Supervision¿ de Japón.
[9][9][9] Directiva 2006/48/CE, reemplazada por la Directiva 2013/36/UE.
[10][10][10] Financial Sector Assessment Program. http://www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2013/cr1350.pdf.
[11][11][11] International Association of Deposit Insurers, Principio básico #16 para sistemas de seguros de depósitos eficaces.
[12][12][12] Entre 2007 y 2010, durante la crisis financiera en Estados Unidos se cerraron más de 200 bancos y en cerca del 90% de las liquidaciones se utilizó la compra de activos y asunción de pasivos como mecanismo d e resolución.
[13][13][13] Los pasivos asegurables son las acreencias amparadas por Fogafín definidas en la Resolución del Seguro de Depósito.
[13][14][14] Este criterio puede no aplicar en los casos en los cuales la liquidación de la entidad ponga en peligro la estabilidad del sistema de pagos.
[14][15][15] Financial Stability Board, Atributo clave #3.2 para regímenes eficaces de resolución para las instituciones financieras.
[15][16][16] Bernanke, B. (1983) ¿Nonmonetary effects of the financial crisis in the propagation of the Great Depression¿.
[16][17][17] De Young, R. y Reidhill, J. (2008) ¿A Theory of Bank Resolution: Political Economics and Technological Change¿.
[17][18][18] La norma propuesta se enmarcaría dentro del sexto principio de los Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, en el que se establece que los países deberán contar con un marco regulatorio que contemple un esquema de recuperación de recursos públicos, en caso que estos hayan sido proveídos para la aplicación de mecanismos de resolución. En efecto, las autoridades deberán contar con fuentes de financiamiento del sector privado, para que sea la industria financiera quien asuma los costos de tales operaciones.
[18][19][19] Este criterio puede no aplicar en los casos en los cuales la liquidación de la entidad ponga en peligro la estabilidad del sistema de pagos.
