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“8. Tránsito normativo de la pensión de invalidez, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 y el derecho irrenunciable a la seguridad social. [1]

 8.1. La seguridad social se consagra como un derecho constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48⁴² de la Constitución Política, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”.

 8.2. Goza de una doble connotación jurídica pues, por una parte, constituye un servicio público de carácter obligatorio, cuya prestación se encuentra regulada bajo la dirección, coordinación y control del Estado y, por otra, se erige como un derecho irrenunciable, clasificado dentro de los denominados derechos sociales, económicos y culturales, o de contenido prestacional.⁴³

 8.3. Cabe destacar que el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, se inspira en el carácter esencialmente tuitivo de las normas laborales, las cuales contemplan una serie de derechos y garantías que se consideran indispensables con el fin de asegurarle un mínimo de bienestar y dignidad humana. De ahí que las disposiciones legales que regulan el trabajo humano sean de orden público, y que los derechos y prerrogativas en ellas reconocidos estén sustraídos a la autonomía de la voluntad privada, por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley (C.S.T, art. 14). En razón de lo anterior, la efectividad de este principio no es un asunto que solo concierne al trabajador, sino que también compromete a los empleadores, al Legislador y demás autoridades del sistema general de pensiones, incluyendo las encargadas de impartir justicia en materia laboral.⁴⁴

 8.4. En efecto, el principio de irrenunciabilidad constituye un axioma que parte de la premisa según la cual el trabajador no puede, por su voluntad, desprenderse y abandonar en su perjuicio un beneficio consagrado en normas laborales, en razón de su carácter imperativo del que se encuentran revestidas. La imperatividad (cogens), se deriva de la naturaleza de orden público de la legislación social (inc. 1º, art. 14 C.S.T.), es una cualidad de las normas jurídicas laborales, en cuya virtud son de aplicación forzosa e incondicional y su contenido no puede ser derogado o reducido por voluntad del trabajador, del empleador o de ambos, precisamente, porque en su observancia y respeto está interesada la sociedad y el Estado.⁴⁵

8.5. Evolución normativa con anterioridad a la Ley 100 de 1993

 8.5.1 Con la expedición de la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto de Seguros Sociales entidad que se instituyó para cubrir los riesgos de enfermedad, invalidez, desempleo, vejez, y muerte del asegurado y enfermedad y maternidad de su familia. Se previó una aplicación progresiva del sistema, y de conformidad con el artículo 2º, debían afiliarse al Instituto todos los individuos nacionales y extranjeros que presten sus servicios a otra persona, en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje, inclusive, los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico. Se excluyeron los asegurados que tuvieren 60 años o más al inscribirse por primera vez en el Seguro, quienes no quedaban protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, como tampoco, debían sufragar las respectivas cotizaciones.

8.5.2. Fue consagrado en su artículo 45 que en caso de invalidez el asegurado que haya pagado las cotizaciones previas que el Instituto determine, tendría derecho, mientras dure aquella, a una pensión mensual no inferior a $15.oo. Para los efectos de este seguro, se reputará inválido el afiliado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo y no provocada intencionalmente, haya perdido la capacidad de procurarse, mediante un trabajo proporcionadoa sus fuerzas, a su formación profesional y a su ocupación anterior, una remuneración equivalente a un tercio, por lo menos, de la remuneración habitual que en la misma región recibe un trabajador sano, de fuerzas, formación y ocupación análogas.

 8.5.3. El 19 de diciembre de 1966, El Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales expidió el Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante Decreto 3041 de 1966⁴⁶, dicha normativa reguló la subrogación paulatina de la entidad en lo referente a la pensión de jubilación, invalidez y sobrevivencia, es así como la entrada en funcionamiento del Seguro Social se efectuó de manera progresiva.

8.5.4. El decreto previó que estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio contra los riesgos de invalidez y muerte de origen no profesional y contra el riesgo de vejez, entre otros, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten sus servicios a entidades de derecho público, y quienes presten sus servicios a patronos de carácter particular.

 El artículo 6º establece que tendrán derecho a la pensión de invalidez, los asegurados que reúnan las siguientes condiciones:

1. Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley 90 de 1946y
2. Tener acreditadas ciento cincuenta semanas de cotización dentro de los seis años anteriores a la invalidez, 75 de las cuales deben corresponder a los últimos tres años.

 8.5.5. El Acuerdo 019 de 1983 modificó el artículo 5º del Acuerdo 224 de 1966 en los siguientes términos:

 “Tendrán derecho a pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones:

1. Ser inválido permanente conforme lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto 433 de 1971⁴⁷;
2. b) Tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riesgos de Invalidez, Vejez Y muerte (IVM), dentro de los seis años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época.”

 8.5.6. El Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990,⁴⁸ en su artículo 4º, señaló que se considera inválido por riesgo común la persona que por cualquier causa de origen profesional no provocada intencionalmente o cuyo motivo no haya sido la violación injustificada de los Reglamentos de los Seguros Sociales Obligatorios, hubiera perdido su capacidad laboral en los términos establecidos en el artículo 5º del Reglamento. En el artículo 6º consagró que tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común las personas que reúnan las siguientes condiciones:

1. a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y,
2. b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época con anterioridad al estado de invalidez.

 8.5.7. Con la expedición de la Ley 100 de 1993⁴⁹ se produjo un efecto derogatorio inmediato de la reglamentación anterior, quedando a salvo los derechos adquiridos con arreglo a esta. En materia de invalidez no se previeron mecanismos de transición que hicieran ultractivos en el tiempo los requisitos determinados en los acuerdos del ISS.⁵⁰

9. Omisión en el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones a cargo del empleador.

 9.1. La jurisprudencia constitucional ha caracterizado el derecho a la pensión con base en dos aspectos sustanciales: 1) que el asalariado ha realizado las cotizaciones determinadas por la ley, o 2) ha laborado los tiempos legalmente previstos en aquellos casos en los que el patrono asume la integralidad de la cotización⁵¹. Cumplido lo anterior, se entiende que el trabajador tiene derecho al reconocimiento y pago oportuno de la pensión legalmente establecida, una vez se produce la contingencia protegida por el sistema, (vejez, invalidez o la muerte), las cuales gozan de protección y garantía efectiva por parte del Estado (C.P. art. 48).  Así mismo, el precedente de la Corporación ha señalado que elsistema de seguridad social se basa en el principio de eficacia y solidaridad, y se sustenta sobre tres pilares representados por el trabajador, el empleador y la entidad administradora, que constituyen lo que se ha denominado “relación tripartita”⁵²

 9.2. Vistas así las cosas, se genera una responsabilidad por parte del empleador, quien está en la obligación de realizar los descuentos con destino a la entidad de seguridad social. De otro lado, se encuentra la entidad administradora, quien debe reconocer las prestaciones económicas, una vez cumplidos los requisitos por parte de los afiliados. Cuando se incumple la obligación del empleador de trasladar los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley. Al respecto, ha dicho este Tribunal: “Son estrictamente razones de eficiencia las que justifican la facultad patronal de retención, lo cual significa que los dineros descontados representan contribuciones parafiscales, que son propiedad del sistema y no del patrono.”⁵³

9.3. En este contexto, se ha reiterado que la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al trabajador, ni podrá derivarse de ésta consecuencias adversas. Estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión mínima, la cual se configura como una prestación económica que asegura las condiciones mínimas de subsistencia, y pondría en riesgo los derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del trabajador.⁵⁴ Es así como siendo el empleador quien se encuentra en la obligación de efectuar los descuentos y retenciones, si elude el pago de la cotización a la entidad de seguridad social, tal omisión no le puede ser atribuible al empleado, ni pueden derivarse contra este las consecuencias negativas que pongan en peligro una prestación económica como lo es la pensión de invalidez.⁵⁵

 9.4. Debe precisarse además, que las normas aplicables a efectos de definir las consecuencias de lafalta de afiliación o de la mora en el pago de los aportes al sistema de pensiones, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues existe una evolución legislativa tendiente a reconocer dicha omisión, con la finalidad de que el Sistema General de Pensiones pueda asumirlas, sin que se afecte la sostenibilidad financiera.⁵⁶

9.5. En síntesis, el empleador que omita en forma injustificada o de mala fe su deber de cotizar, deberá asumir las condignas sanciones, no obstante lo anterior, en todo caso, dicho incumplimiento no puede ser imputable al trabajador, ni poner en peligro el reconocimiento de las prestaciones económicas.”

[1] SENTENCIA T-249/16, Referencia: Expediente T-5.223.706, Demandante: Aurelio Galán Sosa- Demandados: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral y Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciséis (2016). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.