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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Magistrado sustanciador: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
Bogotá, 28 de abril de 2016
Ref.: Expediente N°: 25000233700020120032001
Número interno: 20392
Demandante: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca
Demandado: Distrito Capital – Secretaría de Hacienda
Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho
Régimen: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1]
Asunto: decide apelación sobre excepciones
- «Cuestión de fondo:
2.1. De los actos que expide la administración
La administración, en cualquiera de sus niveles (nacional, departamental o local), produce actos jurídicos tendientes a desarrollar, cumplir y ejecutar los mandatos constitucionales y legales, en ejercicio de la función pública administrativa. Dicha potestad sirve para justamente administrar el interés público cuando entra en juego con los diversos intereses privados, que, en el marco de la Constitución y la ley, conviven en el ordenamiento. Es más, la función administrativa también está para perseguir y sancionar comportamientos de particulares contrarios al orden jurídico como en el caso de las infracciones administrativas y, en general, el derecho administrativo de policía.
La administración adopta las decisiones, mediante actos administrativos, que son actos jurídicos y que respecto de las situaciones jurídicas a las que se refieren son, por lo menos, de dos grandes y diferentes clases: el acto normativo (reglamento) y el acto administrativo de contenido particular y concreto.
El acto normativo o reglamento es el llamado también acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto, por cuanto, al igual que la ley, de modo general, manda, prohíbe, permite y sanciona. Es fuente secundaria de derecho administrativo. El acto administrativo de contenido particular y concreto, en cambio, es el que denominamos propiamente acto administrativo, en cuanto materializa o particulariza la ley y el propio reglamento a una situación específica. Es el que aplica al caso las fuentes del derecho administrativo. La expresión “acto administrativo” suele utilizarse indistintamente para denotar una u otra figura. Pero sin duda son bien distintas.
El acto administrativo particular surge de una actuación administrativa, que, conforme con el artículo 4°[13] de la Ley 1437 —cuya redacción coincide con la que antes tenía el artículo 4 del Decreto 01 de 1984—, puede iniciarse a petición de parte: en ejercicio del derecho de petición en interés particular o en cumplimiento del administrado de una obligación o un deber legal (deber de declarar renta, por ejemplo), o de oficio.
También la petición de información culmina con actos administrativos que justamente entre exponen y entregan la información solicitada por el interesado, salvo los casos de información reservada (artículo 24, Ley 1437 de 2011).
Y el acto normativo tiene origen en el ejercicio de la llamada facultad reglamentaria que el artículo 189-11 CP reconoce al Presidente de la República para lograr la cumplida ejecución de la ley, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes con ese fin[14]. No obstante, existen otras instancias, diferentes al Presidente de la República, que también tienen competencia reglamentaria tanto en el orden nacional[15] como en los órdenes territoriales. El numeral 1° del artículo 300 de la Constitución, por ejemplo, dispone que a la asamblea departamental, por medio de ordenanzas, le corresponde reglamentar las funciones y la prestación de servicios públicos a cargo del departamento. Lo propio hace el artículo 313, numeral 1°, ibíd., cuando otorga esas mismas competencias a los concejos distritales o municipales.
El reglamento suele tener origen en el ejercicio del derecho de petición de interés general, aunque la mayoría de las veces no precisan de una petición de contenido general.
Ahora, el artículo 25[16] del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28[17] de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad “ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
En materia tributaria, especial mención merecen los conceptos que expide la administración cuando absuelve las consultas sobre la interpretación general de normas tributarias. Esos conceptos, de manera excepcional, han sido considerados actos administrativos, asimilables a una especie de reglamento, que son susceptibles de cuestionarse ante esta jurisdicción, pues nacen de la potestad de interpretar oficialmente las normas tributarias.
En efecto, el ejercicio de esa competencia hace que tales conceptos sean asimilados a una suerte de acto normativo o reglamento, en cuanto adquieren fuerza normativa y son aplicados por la propia administración y sirven para amparar la actuación de los propios contribuyentes[18]. Por ejemplo, tanto la DIAN [19] como la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá (a través de la Subdirección Jurídico Tributaria)[20] absuelven consultas sobre la interpretación y aplicación de normas tributarias nacionales y distritales, respectivamente.
Los conceptos que expiden las autoridades tributarias habilitadas delimitan el alcance e interpretación general de las normas de ese tipo y en cuanto tienen un claro componente normativo (que naturalmente les otorga el carácter vinculante y obligatorio) orientan la actuación no solo de los contribuyentes, sino de la propia administración, que, desde luego, está en la obligación de respetar las actuaciones de los particulares amparadas en tales conceptos.
Empero, no todo concepto de la administración tributaria puede denominarse acto normativo. Puede ocurrir que la consulta aluda a alguna cuestión tributaria que corresponda a la administración, esto es, relacionada con el ámbito de sus competencias, pero que no tenga un carácter general, impersonal y abstracto, al punto que no pueda asimilarse a un auténtico acto normativo o reglamento, con los efectos de ser obligatorio y vinculante.
Además, la Sala precisa que el concepto normativo no se relaciona ni define situaciones particulares y concretas, sino generales, impersonales y abstractas.
Los actos administrativos particulares, se insiste, nacen de la actuación administrativa que se inicia de oficio, por el cumplimiento de una obligación o deber legal, o a petición de parte, esto es, por el ejercicio del derecho de petición en interés particular.
Fíjese, por ejemplo, que la DIAN en los conceptos normativos interpreta la norma tributaria, sin que le interese la situación particular de algún contribuyente así se hayan originado en alguna consulta específica que alguno de ellos haya formulado. Es un tipo de interpretación jurídica, normativa, por ende, que se materializa en un concepto oficial en el que se determina la forma general de entender y aplicar una norma tributaria, aduanera, de comercio exterior o cambiaria. En el acto de contenido particular, en cambio, la administración aplica la norma tributaria y el concepto oficial que la propia DIAN tiene de esa norma a la situación de cada contribuyente.
La Corte Constitucional también ha aceptado que algunos conceptos (que surgen del ejercicio del derecho de petición en la modalidad de consulta) son auténticas manifestaciones de voluntad administrativa, en tanto se ocupan de interpretar la norma y definir cuestiones generales y abstractas. Por ejemplo, la sentencia C-542 de 2005 trajo a colación la jurisprudencia de ese tribunal relacionada con la naturaleza de los actos que se emiten para absolver el derecho de petición en la modalidad de consulta. Esa sentencia recordó que excepcionalmente las respuestas a las consultas pueden generar actos susceptibles de control judicial, como en el caso de los actos que expide la DIAN para definir la interpretación de las normas tributarias, aduaneras, de comercio exterior o de control de cambios, sin que interese si se expiden por solicitud del contribuyente o para satisfacer los requerimientos de las autoridades tributarias correspondientes. La sentencia C-542 mencionó:
(…) 2.2.8.- De acuerdo con lo anterior, la Corte llega a la conclusión que los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la Administración de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, «constituyen la expresión de manifestaciones, juicios, opiniones o dictámenes sobre la interpretación de las normas jurídicas tributarias en materia aduanera, de comercio exterior o de control de cambios, bien hayan sido pronunciados a instancia de los administrados o en ejercicio del derecho de petición (artículo 25 del Código Contencioso Administrativo) o para satisfacer las necesidades o los requerimientos de las autoridades tributarias correspondientes.»
En este orden de cosas, la Corte Constitucional realiza una distinción y sienta algunas pautas. Confirma, de acuerdo con la interpretación que de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 25 del Código Contenciosos Administrativo ofrece también el Consejo de Estado, el carácter no obligatorio de las peticiones de consulta. Los conceptos no contienen, en principio, decisiones de la administración y no pueden considerarse, por consiguiente, actos administrativos. La Corte acepta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales los conceptos emitidos hacia el interior de la administración puedan ser vinculantes.»
