Compartimos con nuestros lectores la siguiente sentencia de la Sala de Casacion Laboral:

 

“A.              Algunas consideraciones necesarias[1]

 La condición más beneficiosa no puede ser estudiada insularmente, toda vez que su efectividad se halla en la sucesión normativa, por ende, resulta de importancia, para una mayor comprensión, memorar tanto los efectos de la ley en el tiempo como las figuras de los derechos adquiridos, expectativas legítimas y meras expectativas.

1. Los efectos de la ley en el tiempo

 1.1 Irretroactividad

 La irretroactividad de la ley -salvo en materia penal-, es un principio universal, que en asuntos del trabajo y de la seguridad social tiene su fuente en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las normas sobre trabajo, por ser de orden público, tienen efecto general inmediato y no retroactivo en cuanto no pueden afectar situaciones definidas o consumadas con arreglo a leyes anteriores (sentencia CSJ SL4105-2016 del 2 de mar. 2016, rad. 52908). Lo anterior por razones de seguridad y estabilidad jurídica.

 En los eventos de la pensión de sobrevivientes, la nueva ley no puede afectar la prestación cuando se estructuró en vigencia de una normatividad anterior, es decir, cuando el afiliado murió, en vigencia plena de la norma derogada, y dejó las cotizaciones mínimas que esta exigía.

1.2 Retrospectividad

La aplicación de la nueva ley a situaciones que están en curso o que no han quedado definidas conforme a leyes anteriores, es lo que se conoce como la retrospectividad de la ley, derrotero que también marca el citado precepto- 16 CST- (ibídem).

La nueva ley se aplica de manera inmediata a los casos de los afiliados que aún no han fallecido y que se encuentran cotizando.

1.3 Ultractividad

Es conocida como «la posibilidad de subsistencia en el tiempo de los efectos de un precepto derogado en aquellos casos en que los derechos causados bajo su imperio sean reclamados posteriormente» (principio de supervivencia).

Se evidencia la ultractividad, entre otros eventos, cuando el legislador crea un régimen de transición para proteger a determinado grupo poblacional, con el fin de proteger sus expectativas (legítimas) frente al derecho extinguido o a sus condiciones de acceso.

2. Progresividad

Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, en concordancia plena con las normas de derecho internacional ratificadas por nuestro país, en especial el Pacto de San José y el Protocolo de San Salvador, los sistemas de derechos sociales, económicos y culturales deben ser progresivos. Implica de manera general, dando aplicación al postulado de universalidad, que cuando se logra una determinada cobertura del servicio público, esta no puede ser disminuida posteriormente. En lo individual, los requisitos de acceso a las prestaciones otorgadas por el servicio público, en principio, no pueden ser agravados por la acción estatal, pues tales per se materializan el nivel de protección social alcanzado. Toda imposición de requisitos más exigentes para el acceso a las prestaciones es sospechosa de regresividad y, por tanto, pero sólo en principio, inconstitucional. No es que los sistemas de derechos sociales y económicos no puedan ser regresivos en un momento determinado, lo pueden ser; pero para que el Estado pueda contrariar el postulado de progresividad debe fundamentar su decisión en poderosas razones derivadas de cambios sociales o económicos que amenacen la viabilidad del sistema de derechos.

A la luz del principio de progresividad se entiende que una reforma, siempre beneficia a la generalidad de la población, tanto a nivel de cobertura como de protección individual. La aplicación de principios, que permitan la aplicación retroactiva de la ley, solo se justifica en razones de favorabilidad, dada la presunción de progresividad, lo que, en términos más simples, implica no expulsar a quienes, dada su situación concreta, ya están siendo protegidos, en caso de que con la nueva normativa se vea disminuido su nivel de protección individual.

Ahora, si en virtud de la urgencia de dar regresividad al sistema de derechos, se genera la medida y se justifica su real necesidad, aparece diamantino que la norma busca reducir la cobertura del servicio. Así, estas disposiciones son de aplicación inmediata y no se admite en forma alguna la posibilidad de aplicación ultractiva de los preceptos derogados más favorables, a través de principios. Se itera, la norma regresiva, para que sea constitucionalmente admisible, debe estar debidamente sustentada.

Ello, entre otras razones, justifica la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes en el tránsito legislativo a la Ley 100 de 1993, respecto de la normativa vigente inmediatamente anterior. En efecto, aparece que exigir un requisito de 26 semanas de cotización para el acceso a las prestaciones es más favorable para la mayoría de la población protegida; sin embargo, algunos que tenían una situación concreta con anterioridad podían verse desfavorecidos por la norma vigente: el principio emerge para brindar equidad natural al sistema y proteger al que ya se encontraba en el campo de protección de la seguridad social, dada su situación concreta.

 La Ley 797 de 2003, al ser sometida a escrutinio constitucional, no fue tenida como regresiva al incrementar el requisito de semanas de cotización para el acceso a la pensión de invalidez y de sobrevivientes. Por tanto, opera la presunción general de que se trata de una norma progresiva y, como resultado, permite la aplicación de principios.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la aplicación de principios producto de los cambios normativos, en caso alguno pueden ser in eternum, pues existe un deber general, dada la obligatoriedad para el ciudadano de pertenecer al sistema, de cumplir con los programas de cotización establecidos en la ley vigente. Por tanto, trae como consecuencia que, en caso alguno, los postulados aplicables, a través de principios, por un tránsito tengan vocación de permanencia vitalicia, pues harían inane el cambio legislativo.

3. Sobre los derechos adquiridos, expectativas de derecho o legítimas y meras expectativas

3.1. Derechos adquiridos

Se entiende que hay un derecho adquirido cuando una persona ha satisfecho la totalidad de los requisitos que establece la ley, es decir, es aquél que ha entrado en el patrimonio de aquella.

En el caso de la pensión de sobrevivientes hablamos de derecho adquirido cuando se verifica, en el caso de un afiliado, la muerte de este y las semanas mínimas de cotización, previas a la muerte, exigidas como requisito de acceso a la prestación en el sistema general de seguridad social en pensiones.

 

3.2. Expectativas legítimas

Esta Sala en fallo CSJ SL del 18 de agos. 1999, rad. 11818, explicó que la expectativa de derecho comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil).

Aclaró que, en tratándose de pensiones, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la prestación. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba hay apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, nunca, un derecho adquirido.

Siguiendo este derrotero, y para el presente caso, habría expectativa legítima cuando el afiliado ha cotizado las semanas mínimas que exige la ley para cubrir la contingencia, pero aún no ha ocurrido la muerte.

3.3 Meras expectativas

Las meras expectativas no constituyen derecho en contra de la ley nueva que las anule o cercene (artículo 17 de la ley 153 de 1887).

Con las meras expectativas, en verdad, no se tiene nada, ninguno de los requisitos legales.

4. Sobre la norma aplicable en los eventos del reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes

Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera investigación, que debe hacer el juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste en la selección de la norma aplicable, o sea, determinar la existencia y validez de esta. Será necesario entonces que considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los límites personales, temporales y espaciales de la disposición jurídica.

En ese horizonte, es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que está en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado.

Cumple a ese propósito memorar que la Corte en sentencia CSJ SL7358-2014, del 11 de jun. 2014 rad. 46780, sostuvo que «tal como lo tiene señalado la jurisprudencia de esta Sala, la regla general es que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la normatividad vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. (CSJ SL 10 Jun 2009, Rad. 36135; 1° Feb 2011, Rad. 42828; 23 Mar 2011, Rad. 39887; y 3 de May 2011, Rad. 37799, entre otras)».

Es claro que, además de ampararse el instituto jurídico del derecho adquirido, esta premisa respeta tanto el amplio margen de configuración que tiene sobre el sistema el Congreso de la República como las razones de necesidad, oportunidad y equidad que motivan la necesidad de un cambio legislativo.

Para atenuar de alguna manera los efectos de un cambio abrupto en las reglas de juego, dada una reforma legal, se estila en las leyes sociales implementar regímenes de transición. Dado que los cambios legislativos en materia de derecho social, que obedecen a la necesidad de ajustar los parámetros de acceso y en algunas ocasiones de revaluar el alcance de los elementos esenciales del derecho en respuesta a los cambios económicos, sociales y aún culturales, establecen requisitos más exigentes de acceso a las prestaciones, la justificación de establecer un régimen de transición aparece lógico para lograr un tránsito armónico y pacífico que minimice las consecuencias que pudieran resultar tanto en la población que tenía una expectativa legítima, frente al acceso al derecho, como en el proveedor del derecho, en este caso el Estado, por ejemplo en su necesidad de hacer sostenible financiera y económicamente el sistema de derechos prestacionales.

No obstante lo anterior, en algunas ocasiones escapan al legislador ciertas consecuencias indeseables, por injustas e inequitativas, derivadas del tránsito legislativo, que ameritan, tanto desde el punto de vista constitucional como legal, la aplicación de los principios con venero en el orden jurídico, como el de la condición más beneficiosa, para resolver el problema social que se ocasiona por la implementación del nuevo ordenamiento.

Hechas las anteriores precisiones la Sala procede a estudiar el principio de la condición más beneficiosa.

1. En torno a los elementos característicos del principio de la condición más beneficiosa

Esta Corporación ha estimado que el postulado de la condición más beneficiosa tiene las siguientes características:

1. Es una excepción al principio de la retrospectividad.
2. Opera en la sucesión o tránsito legislativo.
3. Procede cuando se predica la aplicación de la normatividad inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro.
4. Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición, porque de existir tal régimen no habría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva.
5. Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada.
6. Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.

Expliquemos cada uno de ellos:

1. Excepción a la retrospectividad de la ley

La condición más beneficiosa, a no dudarlo, se entiende como un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior.

2. Opera en sucesión o tránsito legislativo

La pregunta relevante es ¿qué se entiende por tránsito legislativo? El tránsito legislativo es un momento único, que se da, en forma simple cuando se sanciona y promulga una nueva ley.

Los efectos del tránsito legislativo, como ya se dijo, por regla general son inmediatos. Existen, desde luego, excepciones, como la que rigen para los impuestos anuales, caso en el cual las normas tributarias, por ejemplo sobre impuesto de renta, rigen a partir del siguiente año fiscal; o las que protegen derechos adquiridos que no se pueden violar en virtud del artículo 58 de la Constitución Política. (aunque puede obrar la expropiación).

En el caso de derechos sociales, el tránsito legislativo lleva a prever en la norma reformatoria, la protección a los derechos adquiridos y, en algunas ocasiones, regímenes de transición; en otras no: por ejemplo, la Ley 797 de 2003 que reformó la manera de determinar el monto y cuantía de la pensión de vejez para los afiliados al régimen de prima media no estableció régimen de transición alguno para salvaguardar estos aspectos.

Los derechos adquiridos y los regímenes de transición, plenos o parciales, otorgan protección temporal, total o parcial a los ciudadanos. En materia del derecho adquirido el amparo es vitalicio o pleno; en el caso de los regímenes de transición es temporal, pero puede ser pleno o parcial. En el evento de la Ley 33 de 1985 la garantía fue plena para quienes tenían 20 años de servicios, pues se les aplica en su integridad el régimen anterior; mientras que en la Ley 100 de 1993 la protección es parcial porque, para construir el derecho a la pensión, solo se toman los parámetros de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto del régimen anterior.

Entonces, es el legislador el que define qué protección concede y el lapso por el cual la otorga. Si no fija consecuencias temporales mediante medidas de protección, debe estarse, en principio, a la aplicación inmediata de la ley.

2. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente

No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642).

2. A falta de régimen de transición

 Los regímenes de transición, por regla general, sólo protegen expectativas legítimas, es decir, se centran en la protección de aquellos grupos de población cercanos al cumplimiento de los requisitos de acceso a la prestación.

 En la misma dirección la Corte Constitucional en fallo C-663/07, recalcó que los regímenes de transición, a) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; b) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior; c) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición; y d) es constitucionalmente legítimo que se utilice la figura del régimen de transición para evitar que una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia de una ley, se vea desvirtuada completamente por una ley posterior, en desmedro de quienes aspiraban a que sus derechos pudieran llegar a consolidarse bajo el régimen previo.

Conviene precisar que, en relación con las pensiones de invalidez y sobrevivientes, no ha existido un régimen de transición en nuestra historia legal. Ello no ha sido óbice para que el operador jurídico busque principios de favorabilidad a través, por ejemplo, de la definición de derecho adquirido recayendo en la fecha de estructuración, buscando normas de acceso más favorables que las que rigen al momento de la declaratoria.

 La pregunta que surge es ¿por qué si han existido normas de protección para las pensiones de jubilación o vejez, a través de regímenes de transición, no han existido normas de protección para la invalidez y la muerte? Un principio de respuesta puede darse si se tiene en cuenta que la vejez, durante la vida laboral del individuo, es un hecho relativamente cierto mientras que, por ejemplo, la invalidez es relativamente incierto y poco probable. Dicho en otras palabras, el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir y, por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia CSJ SL de 5 de jul. 2005, rad. 24.280).

 De manera que, por regla general, en presencia de regímenes de transición, la condición más beneficiosa no puede aplicarse pues haría nugatorios todos los objetivos económicos y sociales que con una reforma pretenden lograrse y, desde el umbral, debe aplicarse en torno a normas de impacto mediato.

2. El destinatario posee una situación jurídica concreta- expectativa legítima-

 En pensiones de siniestro, como las de invalidez y sobrevivientes, no es fácil establecer qué es una situación jurídica concreta. Empero, se ha entendido por la Jurisprudencia que la situación es concreta si se cumple en estos casos con la densidad de semanas de cotización, dentro del plazo estrictamente exigido por la normatividad aplicable

Así, por ejemplo en el régimen de los seguros sociales obligatorios, la situación es concreta si el afiliado cotizó 300 semanas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que la norma exigía ese número de semanas de cotización en todo el tiempo.

Con la vigencia de la Ley 100 de 1993, en parte puede existir una definición de situación concreta a estos efectos, dado que la norma precisa tal situación dependiendo de la cotización efectiva.

6. Respeto a la confianza legítima

El objeto primordial de la confianza legítima es amparar una «expectativa legítima», entendida ésta, se itera, como aquella situación jurídica o material concretada en favor de un particular. No se trata, como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de que el administrado tenga un derecho adquirido «sino que simplemente tiene una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación jurídica puede ser modificada por la Administración». (Sentencia CC del 28 abr. 2011, rad.T-308-2011).

También se ha entendido como la expectativa que la Corte ha generado en los justiciables, sobre la procedencia del principio de la condición más beneficiosa en caso de sucesión inmediata de normas que regulan las prestaciones pensionales de invalidez y sobrevivientes, y que le impone actuar con coherencia y congruencia en asuntos donde se debaten similares situaciones a las cobijadas por éste, sin menoscabo de su facultad de variar la postura asumida de encontrar tal necesidad conforme a nuevos criterios (sentencia CSJ STL9394-2015, del 15 de jul. 2015, rad. 40552).

1. Sobre la declaratoria de exequibilidad del requisito de 50 semanas en los tres años anteriores a la muerte

Descritas las anteriores características, se impone necesario, para la comprensión de la aplicación de la condición más beneficiosa, recordar que la Corte Constitucional, en sentencia C-428/09, declaró exequible el requisito de acceso a la pensión consistente en haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores al momento de la invalidez (artículo 1º de la Ley 860 de 2003), argumentos que sirven para entender que, el mismo requisito estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivientes, también se encuentra conforme a la Carta Magna.

 El Tribunal constitucional, entre otros aspectos, destacó que:

1. No implica una regresión en materia de exigibilidad de la prestación, pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.
2. El aumento -de uno a tres años- favoreció enormemente a sectores de la población que carecen de un empleo permanente.
3. Este aspecto es especialmente relevante si se tiene en cuenta la evidente inestabilidad del mercado laboral colombiano en el que tan sólo el 39% de las personas afiliadas al sistema pensional paga su cotización en un mes dado. Lo anterior implica que la medida, a pesar de hacer más gravoso el requisito de semanas mínimas de cotización, prima facie, en realidad está permitiendo a ciertos grupos poblacionales el acceso a una prestación que anteriormente les estaba vedada: les exigía cotizar el 50% del tiempo trabajado en el año inmediatamente anterior al momento de la estructuración de la invalidez en caso de que no se encontraran cotizando, dejando de lado situaciones como la informalidad o el desempleo que tanto afectan a la población. En el actual régimen, el porcentaje exigido es variable y en promedio se ubica en el 33% de la carga de cotización, es decir, que supone cotizar en promedio 16.6 semanas en cada año durante los últimos 3 años, siendo antes que regresiva, favorable a los intereses de muchos cotizantes, sobre todo a los trabajadores que no poseen un empleo permanente.
4. Esta circunstancia conduce a señalar que el supuesto carácter inequívocamente regresivo de la medida no es cierto, y que, por el contrario, se puede derivar de su aplicación una progresión en el acceso a la pensión de invalidez al reducirse la densidad requerida para que sea concedida.
5. El legislador no está obligado a mantener en el tiempo las expectativas que tienen las personas, conforme a las leyes vigentes en un momento determinado.  Ello se debe a que, por encima de cualquier protección a estos intereses, prevalece su potestad configurativa, la cual faculta al legislador para darle prioridad a otros intereses que permitan el adecuado cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho.
6. Queda contradicho el carácter inequívocamente regresivo de la disposición, pues no se puede generalizar la presunta afectación a toda la población.

 Según lo hasta aquí explicado es claro que, en el asunto concreto el juzgador no pudo equivocarse en la conclusión dada en su sentencia, pues advirtió que el afiliado nunca cotizó en vigencia de Ley 100 de 1993, es decir, ni siquiera tuvo una mera expectativa pensional y, por tanto, no pudo verse afectado con el cambio de legislación, de manera que no se aseguró la contingencia, siendo inviable el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, dado que, se repite, siempre cotizó en vigencia de la Ley 797 de 2003, y no alcanzó el mínimo de semanas requeridas.”

[1] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, FERNANDO CASTILLO CADENA, Magistrado ponente, SL7781-2017, Radicación n.° 51129, Acta 19, Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017).