Compartimos este concepto con nuestros lectores del ICBF:

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

CONCEPTO JURÍDICO No. 42 DE 2016

(Mayo 20)

MEMORANDO

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, damos respuesta a la consulta de la referencia, en la que solicita concepto jurídico sobre la necesidad de determinar a los herederos y legatarios por las obligaciones parafiscales del causante y de la sucesión ilíquida, más las circunstancias de solidaridad que les incumben de acuerdo con lo prescrito por los artículos 793 y siguientes del Estatuto Tributario, como presupuesto para iniciar la actuación de cobro coactivo de los aportes en mora.

Previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política. 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4^o del artículo 6^o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Es posible proferir el mandamiento de pago en los términos del inciso primero del artículo 828-1 del Estatuto Tributario sin que previamente, en la etapa de determinación de la deuda, se haya establecido quiénes son los herederos o legatarios llamados solidariamente a responder por las obligaciones del causante, como señala el literal a) del artículo 793 del E. T.?

¿Se puede librar el mandamiento de pago habiéndose realizado la notificación del título ejecutivo a herederos indeterminados?

2. ANTECEDENTES NORMATIVOS

Constitución Política, artículo 29. Ley 1066 de 2006, artículo 5^o. Código General del Proceso, artículos 88, 292, 293, 488 y concordantes. Estatuto Tributario, artículos 293, 568, 793 y 821-1 y Título VIII (artículos 823 y siguientes: Procedimiento administrativo coactivo).

3. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

3.1. Mandamiento de pago contra deudores solidarios y subsidiarios

El mandamiento de pago, en principio, se libra contra el aportante, que es el obligado parafiscal.

El artículo 821-1 del Estatuto Tributario, en su segundo inciso, evidencia que no se requiere librar nuevos títulos contra los “deudores solidarios y subsidiarios” (estos incluyen a los herederos), pues basta con notificarles el mismo que se librara contra el causante. Esta interpretación es de completa claridad también en el supuesto de que después de librado el mandamiento de pago contra el causante se tenga conocimiento de su muerte. El inciso dispone, según la adición hecha por el artículo 9 de la Ley 788 de 2002:

Los títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adicionales.

El primer inciso, por su parte, da a entender tanto lo dicho, o sea que el título contra el aportante pueda ser notificado a los solidarios, como también que cabe librar uno contra ellos determinando allí mismo sus cuotas. La norma, entonces, se refiere al evento en que exista un título (resolución de determinación de la deuda, por ejemplo) contra el causante. En tal caso, este no tendrá que ser reemplazado por nuevos títulos que se ajusten al porcentaje del interés de cada causahabiente. Para claridad, el primer inciso en comento dispone:

Vinculación de deudores solidarios La vinculación del deudor solidario se hará mediante la notificación del mandamiento de pago. Este deberá librarse determinando individualmente el monto de la obligación del respectivo deudor y se notificará en la forma indicada en el artículo826 del Estatuto Tributario.

Nótese que en este caso el título que veíamos en el segundo inciso da lugar a un mandamiento de pago que ya no se emite contra el deudor inicial sino contra el o los deudores solidarios con especificación de sus respectivas cargas. La expresión “deberá librarse” parecería exigir esa individualización, de modo que el proceso no podría avanzar si no se identificara a aquellos. Por tanto, entendemos que la materia de la consulta no es resuelta por esta norma, por considerar que su inquietud es sobre la posibilidad de vincular al proceso y notificar a herederos mientras tienen la condición de indeterminados.

Lo anterior no deja dudas cuando se trata de codeudores solidarios, o sea de personas que se han obligado identificándose ante el acreedor, lo que permite que este siempre pueda establecer su número y, en consecuencia, sus cuotas de la deuda. En cambio, se habla de herederos cuando no se tiene conocimiento de ellos, lo cual impide las dos consecuencias indicadas; esta sola situación ya hace imposible el cumplimiento de la última norma citada.

Una observación marginal es importante. Los herederos no son en sentido pleno deudores solidarios. Salvo el caso en que aceptan la herencia en forma pura y simple, sus deberes respecto del acreedor y en relación con el causante se limitan al monto que le quepa a cada uno en el valor de los bienes relictos, hasta su agotamiento. Estos son el beneficio de inventario y el beneficio de separación, todo lo cual implica que, en últimas es la masaherencial, la sucesión ilíquida, representada por los herederos, la que conserva la obligación de pago.

3.2 Herederos y legatarios

Cabe precisar que herederos y legatarios se desenvuelven en planos diferentes entre sí respecto de la materia de la consulta. La existencia de legatarios se desprende de la existencia de un testamento. Conocido y abierto este, no hay duda alguna sobre la identidad de los legatarios (y, en general, de los herederos), contra quienes se podrá luego dirigir tanto el mandamiento de pago como las citaciones y emplazamientos destinados a lograr la notificación del mandamiento de pago o el título ejecutivo contra el causante o propiamente contra ellos. Los testamentos otorgados por escritura pública se deben inscribir en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos de acuerdo con el artículo 1^o del Decreto 208 de 1975 (compilado en el artículo 2.2.6.1.2.3.6 del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015), reglamentario del artículo41 del Decreto-ley 2163 de 1970, el cual preveía un Registro Central de Testamentos que a la expedición de la Ley 1579 de 2012 (Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos), en el parágrafo 2^o del artículo 4^o, aún no operaba.

En virtud de las normas indicadas, al tener conocimiento del fallecimiento de un deudor para- fiscal de cuyos herederos no se tiene noticia, se debe agotar ante la Oficina de Registro del círculo de su domicilio el trámite de averiguación sobre un posible testamento. El resultado positivo permitirá, probablemente, localizar a otros sucesores como los herederos y conformar un litisconsorcio contra el cual dirigir las acciones de cobro coactivo.

En cuanto a los herederos propiamente dichos, no es imposible que se abstengan de iniciar las actuaciones sucesorias, sea por inexistencia de bienes, por ausencia de interés o conveniencia o por otras causas, pero sí es poco común. Por tanto, ante la falta de noticia de ellos en el caso de un deudor fallecido, es necesario agotar también el trámite de averiguar sobre la eventual apertura de tales actuaciones. Esta información la concentra en la actualidad la Superintendencia de Notariado y Registro, aunque se debe anotar que el Código General del Proceso, en el artículo 490, parágrafos 1° y 2°, prevé el establecimiento de un Registro Nacional de Apertura de Procesos de Sucesión que será llevado por el Consejo Superior de la Judicatura.

Las pautas anteriores permiten pasar de sucesores indeterminados a sucesores determinados y solucionar la causal de suspensión del proceso que se deriva de la imposibilidad de encontrar interlocutores procesales. Sin embargo, anotamos que, por conducir a la determinación de estos, no resuelve la materia de la consulta.

3.3. Notificación de personas indeterminadas

En el trámite ordinario del proceso coactivo, la muerte del deudor es causal de suspensión y el trámite solo debería reanudarse después de que se haya notificado a los herederos el título contra el causante. La consulta se refiere precisamente a este evento.

Ahora bien: cuando los herederos son indeterminados, su notificación ficticia no se puede surtir en el proceso coactivo porque no está prevista en la ley. Este hecho es claro en el «Manual de procedimiento del cobro administrativo coactivo” del ICBF, como lo hace notar la consulta. De aquí se desprende que el proceso no puede salir del estado de suspensión mientras los herederos se mantengan indeterminados. El ICBF tiene la facultad de adelantar el cobro coactivo dentro de condiciones ordinarias, pero sus funcionarios ejecutores no tienen poderes judiciales ni disponen, al entender de esta Oficina Asesora, del poder de notificar por emplazamiento las providencias devueltas por el servicio de correo (previsto por el artículo 568del Estatuto Tributario), de manera que no puede ejercitar figuras procesales que generen la ficción de notificación personal.

En el sentido expuesto, no se entiende la referencia de la consulta al acto de “notificar a herederos indeterminados”, pues la imposibilidad de vincular a la parte deudora determina la suspensión del trámite. No habiendo curador adlitem (y en el proceso coactivo no lo hay, a diferencia del proceso judicial), no es posible surtir la notificación. El emplazamiento no produce los efectos de notificación sino que simplemente crea (o puede crear) la presunción procesal de ausencia que da lugar a la designación del curador ad litem, persona con quien se adelantará luego la diligencia de “notificación personal”, por darle un nombre puramente formal. Ahora bien: cuando el trámite de cobro coactivo llega a este punto, deja probada, como verdad procesal, la ausencia del emplazado, sin que de allí se desprenda ninguna conclusión o presunción o sea posible continuar la gestión a salvo de nulidades.

¿Y cómo se puede notificar el título ejecutivo a herederos indeterminados, o sea a personas cuyas identidades y hasta cuyas propias existencias se desconocen? En este evento, no cabe hablar de una notificación en la vía administrativa. Cuando la vía es judicial, existirán mecanismos supletorios como el emplazamiento y, al fin, la designación de un curador ad litem, que es la persona con quien se surte un acto que es la ficción jurídica o procesal de la notificación personal, ya que la ley le confiere este valor. Pero la vía administrativa está limitada en los dos aspectos: primero, para la “notificación” del título no consagra la ley una vía que tenga la fuerza (por lo menos teórica, debido a su cobertura) del emplazamiento en un medio de difusión masiva; pero, segundo, y más de fondo, la falta de consagración legal hace que la eventual utilización de ese mecanismo para agotar el trámite no tenga validez, pues aquí no basta la analogía, sino el hecho de que el legislador haya establecido esa ficción para los procesos judiciales.

Parecidas dificultades se presentarán respecto del proceso como cadena de actos establecida en la ley, pues el coactivo no puede tener “privilegios” que falten en el ejecutivo, especialmente cuando están de por medio el derecho de defensa y el debido proceso. La notificación está en su centro, pues es el medio para que el deudor se entere de los alcances del cobro.

3.4 Contraste entre las facultades judiciales y las del ejecutor coactivo

Cuando el trámite es judicial, el emplazamiento sin comparecencia no es que valga por notificación, sino que da lugar a una especie de declaración de ausencia ante la cual, para garantizar el derecho de defensa, se designa curador ad litem. Este auxiliar de la justicia es indispensable para la prosecución del proceso. Y como el ICBF no lo puede nombrar, el cobro coactivo no puede seguir. El artículo 318 del C.P.C. era claro en su último inciso: “Si el emplazado no comparece se le designará curador ad litem, con quien se surtirá la notificación» (subrayas fuera de texto). El C.G.P., artículo 108, por su parte, dice en su también inciso final: “Surtido el emplazamiento se procederá a la designación de curador ad litem, si a ello hubiere lugar”. El inciso tercero del artículo 77 del C.G.P. señala entre las funciones del apoderado (o curador, en el caso) “recibir la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo”.

Las facultades del ejecutor coactivo no son omnímodas. En primer lugar, el cobro coactivo es una facultad especial y restringida que la ley confirió a determinadas entidades para que pudieran hacer efectivos los créditos a su favor derivados de “rentas o caudales públicos”, con exclusión de las demás fuentes. Segundo, el ejecutor es un funcionario administrativo y no un juez. Las facultades con que cuenta sirven para cobrar las “obligaciones exigibles” de las mencionadas clases a favor de su entidad, pero con ajuste a los artículos 823 y siguientes del Estatuto Tributario y, obviamente, con sus limitaciones. Esto significa que en los vacíos que se presenten en estos podrá recurrir al articulado de los códigos procesales administrativo y civil únicamente en la medida en que sea compatible con la naturaleza de su cargo y con las prácticas a su alcance, pero todo dentro de la estructura ordinaria y puramente mecánica del proceso coactivo. El funcionario ejecutor no puede, a diferencia del juez, remover obstáculos mediante declaraciones especiales ni desplegar ficciones jurídicas ni siquiera sentar las suposiciones que están al alcance del juez. Y mucho menos ir adelante de los pasos que no le están previstos, para llegar a decisiones de fondo.

Todo lo anterior se vuelve claro en el caso de las notificaciones de personas ausentes. Ante un deudor que probadamente se niega a comparecer, la notificación por aviso del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil resuelve el escollo de la renuencia y permite continuar el proceso. Pero, en cambio, si se desconoce o fracasa su dirección, el emplazamiento que sigue ya no permite nuevas actuaciones. En efecto, en un proceso judicial esta circunstancia da lugar a la designación de un curador ad litem con quien se surte a continuación la diligencia de notificación personal del mandamiento de pago o auto admisorio de la demanda, con las consiguientes publicidad del acto y garantía del derecho de defensa. En el proceso coactivo, en cambio, no hay lugar a esa designación, así que cualquier paso que se dé en lo sucesivo carecerá de dichas garantías y será nulo por lesión del debido proceso. Similar cosa ocurre con deudores solidarios y herederos, y se deberá entender configurada la causal de suspensión.

3.5. Demanda contra herederos indeterminados

En un plano completamente diferente, el artículo 87 del Código General del Proceso contempla la posibilidad de instaurar demandas contra herederos indeterminados:

Demanda contra herederos determinados e indeterminados, demás administradores de la herencia y el cónyuge.

Cuando se pretenda demandar en proceso declarativo o de ejecución a los herederos de una persona cuyo proceso de sucesión no se haya iniciado y cuyos nombres se ignoren, la demanda deberá dirigirse indeterminadamente contra todos los que tengan dicha calidad, y el auto admisorio ordenará emplazarlos en la forma y para los fines previstos en este código. Si se conoce a alguno de los herederos, la demanda se dirigirá contra estos y los indeterminados. (…)

En los procesos de ejecución, cuando se demande solo a herederos indeterminados el juez designará un administrador provisional de bienes de la herencia. (…)

En vista de las situaciones expuestas, y para evitar lesiones del derecho de defensa y el derecho al debido proceso, así como eludir la posibilidad de cualquier exceso en las facultades de cobro coactivo, esta Oficina Asesora considera que el título librado en sus procedimientos reúne las condiciones de los títulos ejecutivos y su cobro puede perseguirse en proceso ejecutivo a cargo de un juez civil, pues allí, como queda visto, sí es posible dirigir la demanda contra herederos indeterminados.

4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

4.1. Respuesta a la consulta

Esta Oficina Asesora da respuesta a los dos términos de la consulta en la siguiente forma:

1. Por causa de las limitaciones del cobro coactivo y de su funcionario ejecutor, el ICBF no puede librar mandamiento de pago contra herederos indeterminados de un deudor de aportes parafiscales fallecido.
2. Dada la imposibilidad del ICBF de notificar el título ejecutivo a herederos indeterminados en sus trámites administrativo y coactivo, no es posible librar en su contra mandamiento de pago.
3. La única vía procesal para salvar los escollos anteriores es adelantar el proceso ejecutivo ante la jurisdicción civil.

4.1. Recomendaciones

Las conclusiones anteriores llevan a algunas recomendaciones adicionales, basadas en la circunstancia de que la ausencia de herederos conocidos puede implicar la efectiva falta de sucesores, lo que de por sí lleva a la hipótesis de que la vocación hereditaria corresponda al ICBF. Por tanto:

1. a) Se deberá agotar la consulta a la Superintendencia de Notariado y Registro sobre la eventual iniciación de procesos o trámites de sucesión del deudor y a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del círculo de su domicilio (en el futuro próximo, Consejo Superior de la Judicatura, Registro Central de Testamentos) sobre la eventual inscripción de testamento.
2. b) Igualmente se deberá adelantar la investigación de bienes del deudor en las fuentes más próximas o posibles.
3. c) Si es del caso, y cuando se encuentren bienes en cabeza del deudor, se debe solicitar a un juez civil la declaración de herencia yacente.
4. d) En el momento oportuno, el ICBF deberá iniciar como heredero del quinto orden el trámite o proceso de sucesión.

El presente concepto constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6^o del Decreto 987 de 2012.

Atentamente,

Oficina Asesora Jurídica