LEGISLACIÓN POSITIVA COLOMBIANA ACOGE LA FIGURA DE LA “AFFECTIO CONTRAHENDI SOCIETATIS” ¿

 

Nos planteamos esta pregunta, porque los operadores de la rama judicial en sus providencias mencionan esta figura, y es más, exigen la prueba de esta, como elemento esencial del contrato de sociedad, especialmente en la sociedad de hecho.

Por ello desarrollamos esta presentación en dos partes: I. Lo que ha dicho la Corte sobre el tema; y II. Lo que ha dicho la Superintendencia de Sociedades.

Comenzamos, en ese orden:

I. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:

A. En 1954, la Corte dijo[1]:

Jurisprudencialmente tiene establecido la Corte que las sociedades de hecho son de dos especies:

1)Las que se forman en virtud de un consentimiento expreso, y que por falta de uno o varios o de todos los requisitos o de las solemnidades que la ley exige para las sociedades de derecho, no alcanzan la categoría de tales; 2)Las que se originan en la colaboración de varias personas en una misma explotación y resultan de un conjunto o de una serie coordinada de operaciones efectuadas por aquéllas en común y de las cuales se induce un “consentimiento implícito”

Para la presunción de este consentimiento, la Corte ha exigido el lleno de los siguientes requisitos relacionados con las sociedades de hecho de la segunda especie: «1) Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común;2) Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios; 3) Que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o de cualquiera otra convención por razón de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo y esté excluido de una participación activa en la dirección, en el control y en la supervigilancia de la empresa; 4) Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios».

A la luz de estos principios; bien se ve que las declaraciones transcritas, no mencionadas por el sentenciador, están muy lejos de acreditar, con la debida claridad, la sociedad de hecho que, al margen del estado de barraganía en que convivieron, hayan podido formar (………)  y (…..), de manera que con ellas puedan perfilarse firmemente el animus contrahendí socíetatis, (que es específico de las sociedades civiles, y mercantiles), lo mismo que los aportes de distinta vertiente a una empresa determinada y el convenio de repartir pérdidas y ganancias.” Lo resaltado no es del texto.

En esta providencia se aprecia que la Corte distingue entre el consentimiento expreso y el implícito, y la “necesidad” de que se perfile “firmemente el animus contrahendi societatis”, sin especificar exactamente qué es esto.

Desde esta época se evidencia ese piso que el juez casacional le pone a la sociedad, tanto regular como, de hecho, que el legislador no ha previsto.

B. En 1954 la Corte agregó[2]:

“es indudable que ese móvil de tercera persona en modo alguno funda nexo evidente de causa a efecto con la existencia de la sociedad que se invoca, cuya conformación jurídica exige elementos esenciales bien determinados, aunque se trate de sociedades de hecho. Esto es, el acuerdo de voluntades entre las partes, dirigido específicamente a reunir bienes y esfuerzos para fines de lucro en el campo de lo lícito, dentro del juego de intereses recíprocos que conllevan equivalencia de tratamiento y el ánimo inequívoco de asociarse; affectio societatís. (lo resaltado no es del texto)

Tocante a la doctrina, en fallo de casación de 30 de noviembre de 1935, citado por el sentenciador, dijo la Corte:

«Las sociedades de hecho se dividen en dos clases, así: 1) Las que se forman por virtud de un consentimiento expreso y que, por falta de uno o de varios o de todos los requisitos o de las solemnidades que la ley exige para las sociedades de derecho, no alcanzan a la categoría de tales. 2l) Las que se originan en la colaboración de dos o más personas en una misma explotación y resultan de un conjunto o de una serie coordínada de operaciones que efectúan en comun esas personas y de las cuales se induce un comportamiento implícito.

«Contra el reconocimiento de las sociedades de hecho de la segunda clase -que los expositores llaman sociedades creadas de hecho o por los hechos- no puede alegarse que la sociedad es un contrato que no se forma sino por manifestaciones recíprocas’ y concordantes de la voluntad de las partes y que este·elemento fundamental no existe en esas sociedades creadas de hecho; en éstas tal acuerdo no falta: lo que acontece es que se acredita por medio de una presunción.

«De las circunstancias de hecho se induce el consentimiento que puede ser tácito o implícito. Se presumirá ese consentimiento; se inducirá de los hechos el contrato implícito de sociedad y se deberá, en consecuencia, admitir o reconocer la sociedad creada de hecho, cuando la aludida colaboración de varias personas en una misma explotación reúna las siguientes condiciones:

«1-Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común;

«2-Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios;

«3-Que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u

otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o cualquiera otra convención por razón de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo o esté excluido de una participación activa en la dirección, en el control y en la supervigilancia de la empresa; «4-Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios.

«La circunstancia de que se haya empleado una denominación social o una razón social, o de que, en una u otra forma, se le haya hecho creer a terceros que existe una sociedad, es importantísima cuando se trata de acciones de esos terceros contra los asociados o contra la sociedad o viceversa, pero en lo concerniente a las relaciones de los socios entre sí, tal circunstancia no tiene mayor trascendencia: el que no se haya empleado una razón social o una denominación social y el que no haya habido ante terceros apariencia de sociedad, ni impide ní dificulta que se reconozca cerno existente, por presunción o deducción, la -sociedad creada de  hecho, para lo concerniente a las relaciones de los socios entre si.» (G. J. XLII, página 479).

Todo lo cual significa que la sociedad de hecho  debe reunir en su integridad los elementos esenciales de las sociedades regulares, con excepción de las solemnidades que fueren prescritas especialmente por la ley; y que a menudo acontece que su existencia se infiere por medio de simples presunciones en las que el juzgador de instancia tiene poderes discrecionales, difícilmente atacables en casación.”

En esta sentencia, la Corte parece sugerir una deficion de ánimus societatis:” el acuerdo de voluntades entre las partes, dirigido específicamente a reunir bienes y esfuerzos para fines de lucro en el campo de lo lícito,”.

Esta parece ser una definición objetiva de ese “animo” que sale del terreno indefinible de lo abstracto, de lo interno, que se expresa a través de un “acuerdo”, y que según se lee en la sentencia anterior, puede ser explícito o implícito.

C. Dijo La Corte en 1971[3]:

En la providencia que sigue, de 1971, la Corte reitera el concepto de consentimiento explícito o implícito, como se ve en la pagina 96, y manifiesta que cualquiera que sea la clase de sociedad de hecho, requiere un acto de voluntad.

La sociedad de hecho, como lee en su texto, puede surgir “implícitamente de los hechos”, que tambien denomina sociedad de hecho “por degeneracion”, y cuya prueba  presenta dificultades por nacer como producto de un consetimiento implícito, luego hay que inducirlo de las operaciones coordinadas que efctguen los socios.

Ese consentimiento, así sea implícito, debe estar orientado a una finalidad perseguida por la sociedad, continúa la Corte, para cuya consecución necesita un patrimonio, el cual se integra por las aportaciones de los socios, que sin embargo no es de estos, sino de aquella. El aporte es un elemento esencial del contrato, c “consistente en lo que cada socio entrega para formar el fonde la sociedad”. Así lo establecen los artocilos 2018 del C.C. y 493 del C. de Co. De la época.

A nuestro juicio, el aporte de cada socio sí es la prueba de animus contrahendi, que a pesar de ser un “elemento” imperceptible, un concepto mas que una concrecion, se materializa con el acto externo de cada socio de aportar al fondo común.

Es de dicho aporte, de dónde se derivan muchos derechos y obligaciones de los socios, como el de votar, percibir dividendos, elegir, gestionar. NO sobra mencionar que dicho aporte puede ser en dinero o en especie o de industria.

Cosa bien distinta es si la sociedad alcanzó logros medibles de su finalidad u objeto, si efectivamente pudo o no desarrollar esa “finalidad”, que hoy conocemos como objeto social, la intensidad y coordinacion de los socios, etc.

D. En 2003 dijo la Corte[4]:

“En ese sentido, debe recordarse que en materia de sociedades de hecho, si bien es cierto que en el pasado se distinguía entre las que se regían por la legislación mercantil y las que tenían venero en la civil, no es menos cierto que una y otra fueron reconocidas bajo la concurrencia de idénticos elementos consistentes en la “pluralidad de socios, aportes comunes, propósito de lucro para repartir utilidades o pérdidas e intención de constituir la sociedad” (Cas. Civ. mayo 14 de 1992).”

En 2003, con la sencillez propia de los conceptos claros, en la sentencia citada la Corte expone qué elementos concurrentes se necesitan para la existencia de la sociedad de hecho: pluralidad de socios, aportes comunes, propósito de lucro e intención de constituir la sociedad.

El punto aquí es que no hizo mayores disquisiciones sobre la “intención de constituir la sociedad”, como lo hizo la Corporación en fallos anteriores, pues ya a estas alturas sabemos por palabras de la misma entidad, que esa intención puede ser implícita, y que emerge de los hechos.

Y decimos que emerge de los hechos por cuanto no del derecho, como sería un instrumento formal para manifestar esa intención o voluntad, instrumento público o privado, y la prueba es libre e inductiva, principalmente.

E. También en 2003 dijo la Corte[5]:

“En esta última eventualidad, por supuesto que le corresponde al interesado acreditar fehacientemente todos los elementos esenciales que estructuran una sociedad, vale decir, el animus societatis  o sea la intención de asociarse – distinta del interés individual de los socios -, el aporte de los consocios destinado al desarrollo y explotación de la compañía, o en sentido más amplio, “la recíproca colaboración en la pareja en una actividad económica con miras al logro de un propósito común ” (G. J. t. CC, pág. 40) así como también la pretensión de obtener una utilidad económica repartible o de asumir, de consuno, las pérdidas que puedan originarse de ella.”

En esa providencia del mismo año, la Corporación redacta con el mismo anterior, alterando un poco el orden de los “elementos esenciales”, lo que ha dado lugar a la confusión, que ha dado pie para que los operadores exijan la prueba del “animus societatis”, elemento que no existe en la norma positiva, pues equipara este elemento a la “intención de asociarse”.

Pero repetimos: ese elemento “subjetivo”, el “animus” se concreta con el aporte de los consocios y con la explotación del fondo común; es más, podría decirse que a veces las circunstancias tornan imposibles la explotación del fondo común, sin embargo, se constituyó la sociedad, pero no pudo desarrollar su objeto social, lo cual da lugar a su disolución y liquidación.

F. En 2010 dijo La Corte[6]: Hemos transcrito un aparte más extenso, en esta providencia, para no privar al lector del giro que toma la Corporación en su redacción y cómo da cuenta del fenómeno de las relaciones contractuales de hecho y su importancia. Esta providencia marca un hito en este siglo:

“CONSIDERACIONES

1. La doctrina de las “relaciones contractuales de hecho” (faktische Vertragsverhältnisse) y del “contrato de hecho”, (faktischen Vertragsverhältnis), según connotados comentaristas, englobaría un conjunto heterogéneo de relaciones jurídicas obligatorias análogas a las contractuales, fundadas en hechos con aptitud genética ex re por simple contacto, conducta o comportamiento social o, establecidas ex lege en determinadas hipótesis, verbi gratia, la sociedad, el contrato de trabajo, la gestión de hecho, las prestaciones del tráfico en masa, la ejecución práctica de los esentialia negotia, los nexos de cortesía, los vínculos frustrados por culpa in contrahendo y las situaciones de negocios jurídicos ineficaces ejecutados.

La locución se atribuye al jurisconsulto Günter Haupt, para quien “en la práctica moderna del comercio jurídico, y a gran escala, las relaciones contractuales se constituyen distintamente de cómo se había concebido en las reglas del Código Civil, al margen del acuerdo de voluntades: tales relaciones contractuales no se constituyen mediante la celebración del contrato, sino a través de fattispecie de hecho, a través de contactos sociales (Kraft sozialen Kontakts)” (Id., Ueber faktische Vertragsverhältnisse, conferencia inaugural 1941 en la Universidad de Leipzig, en Festschrift für Heinrich Siber, Leipzig, p. 1-37), aún cuando la cuestión no fue extraña al derecho romano, verbi gratia, en tratándose de las obligaciones quasi ex contractus, la negotiorum gestio y la indebiti solutio (D.44,7 núm. 5: Quasi contractus sunt praesumtae conventiones, ex quibus mediante facto valida nascitur obligatio; Carlo Augusto Cannata, Das faktische Vertragsverhältnis oder die ewige Wiederkunft des Gleichen, en Studia et Documenta Historiae et Iuris LIII, Pontifica Universitas Lateranensis, Roma, 1987).

El vocablo “relaciones contractuales de hecho”, en la mencionada opinión, comprendería las relaciones jurídicas creadas mediante la ejecución de un comportamiento fáctico, por ejemplo, el aparcamiento de un vehículo, la utilización del transporte público o de máquinas automáticas, las derivadas de las prestaciones en masa o de conductas a las cuales el ordenamiento atribuye el efecto ope legis, como en las situaciones de la responsabilidad in contrahendo, los vínculos de cortesía y  los negocios jurídicos ineficaces cumplidos por las partes, abarcando todos los supuestos en los cuales surge un nexo jurídico idéntico o similar al constituido por un contrato, pero sin éste o cuando menos eficaz, cuyas consecuencias normativas se producen por los hechos o por disposición legal.

En especial, bajo la concepción voluntarista del negocio jurídico, la doctrina se remite a los actos expresados por mero comportamiento, contraponiéndose los negocios de voluntad (Willensgenchäft) a los surgidos de la conducta o actividad de parte (Willensbctatigung, Verwicklichung).

En ese marco, para algunos expositores, sin acuerdo, declaración, manifestación, ni contrato, el vínculo dimana, sea de contactos sociales, actuación, actividad, realización o ejecución práctica, ya de una conducta socialmente típica generatriz de relaciones obligatorias (Karl. Larenz»La justificación de las obligaciones por el comportamiento de tipo social, NJW 1956,, Die Begründung von Schuldverhältnissen durch sozialtypisches Verhalten, NJW 1956, p.p. 1897 y siguientes; H. L1897), ora de negocios jurídicos inválidos cumplidos, no obstante su ineficacia, esto es, de comportamientos fácticos cuya realidad se impone.

En perspectiva menos antigua, bajo este nomen, otra postura sitúa los denominados “intercambios de mercado” mediante transferencias y erogaciones del tráfico jurídico a gran escala de bienes y servicios, sin diálogo, oferta ni aceptación, mediante decisiones singulares aisladas, por ejemplo, con el uso de medios automáticos, televisivos, telemáticos e informáticos, acercamiento en centros comerciales, o la utilización de modelos, formularios o recetarios predispuestos per relationem por un sujeto, hipótesis todas donde “los intercambios en masa se desarrollan sin acuerdos de por medio”, exteriorizando un “contrahere sin consentire” (Natalino Irti, Scambi senza accordo, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Anno LII, Dott. A. Giuffrè Editore, S.p.A., Milano, 1998, p.p. 347-364; ID., L´ordine giuridico del mercato, Bari, 1998), por simple contacto de los sujetos con las cosas, quienes “dirigen sus decisiones hacia la mercadería, y éstas se encuentran y combinan en las mercaderías”.

Esta posición, empero, tampoco está exenta de equívocos, en virtud del “significado negocial objetivo del comportamiento de las partes”, por cuanto “en la oferta y en la aceptación de la mercadería se realiza, justamente, el acuerdo de las partes”, y en rigor, “la hipótesis de una relación contractual sin acuerdo es inútil” (C.M. Bianca, Diritto Civile, 3, Il contratto, 2ª ed,, Milán, 2000, pp. 43 y ss.), además de la significación de la conducta y del acto dispositivo como acto negocial (Giovanni Battista Ferri, ll negozio giuridico tra libertà e norma, Quinta edizione. Maggioli Editore – Rimini, 1995, p. 241).

La expresión, también se objeta por envolver una contradicción insuperable postulando la naturaleza no contractual de las relaciones, cuando estricto sensu las contractuales, no pueden surgir sino de un contrato.

Ante todo, se cuestiona, al pretender una construcción unitaria incoherente, mezclando y confundiendo categorías singulares disímiles e inconciliables, como las establecidas por oferta y aceptación, las concernientes a servicios públicos, medios de transporte, reclamación de la prestación ejecutada, responsabilidad por “culpa in contrahendo”, y situaciones jurídicas gestadas en razón de contratos ineficaces, cuyos efectos disciplina el ordenamiento e impone ex lege, desconociendo las proyecciones de la autonomía privada dispositiva, libertad contractual o de contratación, particularmente, de forma, madurando la difundida conciencia de su inadecuada e innecesaria referencia descriptiva con distorsión de la solución normativa dispensada a sus heterogéneas hipótesis (Peter Lambrecht (1994), Die Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen, Tübingen. [http://www.eugenbucher.ch/, núm. 65]).

2. En rigor, para la Corte, la doctrina de las “relaciones contractuales de hecho”, concierne a la manera como el negocio jurídico se expresa, surge, dimana o exterioriza en el campo jurídico, esto es, a la forma del acto dispositivo.

En atención a la particular naturaleza dinámica y exigencias pragmáticas del tráfico jurídico, la forma del contrato, en línea de principio, de suyo y ante sí, es libre.

Más exactamente, según una orientación firme, salvo precepto en contrario, el negocio jurídico y, por consiguiente, el contrato, admite la posibilidad de presentarse en su exterioridad, por toda forma idónea, sea expresa y directa, ora tácita e indirecta, verbi gratia, mediante el empleo del lenguaje, escrito, oral o articulado, signos y gestos (verbis o rebus ipsis et factis), comportamiento, conducta concluyente (facta concludentia), omisiva, mecanizada y socialmente tipificada en cuanto dispositiva de intereses.

La relevancia de esta regula iuris es, por lo tanto, notable, en tanto de ordinario la forma de los negocios jurídicos es libre, desprovista de formalidades, ritualidades o solemnidades, a punto que el acto dispositivo de intereses, podrá consistir en una declaración, manifestación o, incluso, en un comportamiento o conducta, y derivar material u objetivamente de los hechos (rebus ipsis et factis) o de la ejecución práctica de los elementos esenciales (esentialia negotia) del tipo negocial específico, siempre que desde luego exprese la disposición y el ordenamiento no establezca la forma ab substantiam actus.

Conformemente, para la Corte, salvo norma en contrario el acto dispositivo podrá expresarse por los hechos, el simple contacto, el comportamiento, la conducta o la ejecución práctica de sus elementos esenciales, y toda otra forma idónea admitida por el ordenamiento, usos y prácticas del tráfico jurídico, en cuanto evidencie y contenga la disposición de intereses. (Este resaltado no es del texto)

3. En general, ex artículo 498 del Código de Comercio, “la sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública”, es decir, en línea de principio, la figura legis, atañe a la celebración del contrato societario por una forma diferente a la del instrumento público, reconociéndose para su surgimiento, plena eficacia a la declaración, manifestación, conducta, comportamiento, ejecución práctica de las prestaciones y toda expresión idónea de los elementos esenciales contenidos en su estructura nocional.

No obstante, el legislador al regular las sociedades por acciones  simplificada,  estableció  normas  especiales  para  este tipo societario, previendo su constitución “por una o varias personas naturales o jurídicas” (artículo 1° Ley 1258 de 2008), “mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el registro mercantil de la cámara de comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal” (artículo 5°, ibídem), a partir del cual, “formará una persona jurídica distinta de sus accionistas” (artículo 2°, esjudem) y entretanto “no se efectúe la inscripción del documento privado o público de constitución en la cámara de comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, se entenderá para todos los efectos legales que la sociedad es de hecho si fueren varios los asociados. Si se tratare de una sola persona, responderá personalmente por las obligaciones que contraiga en desarrollo de la empresa” (artículo 7°, ídem), es decir, la configuración normativa de esta especie singular de sociedad de hecho, está referida a la ausencia de registro del acto constitutivo.

Necesario advertir, preliminarmente, el origen negocial o contractual de la sociedad de hecho (cas. civ. sentencias de 30 de noviembre de 1935, G. J. XLII, 476; 5 de agosto de 1954, LXXVIII, 2145; 18 de abril de 1977; 7 de febrero de 1990), para cuya existencia deben concurrir íntegros sus elementos esenciales, o sea, la calidad de asociado, los aportes y la participación o distribución de riesgos, pérdidas y utilidades (artículos 2079 Código Civil y 98 Código de Comercio), cohesionados en el acuerdo asociativo (animus contrahedae societatis, animus societatis, afectio societatis), pues sin ellos, todos o uno, es inexistente o degenera en un tipo negocial distinto (artículo 898 C. de Co).  (Este resaltado tampoco es del texto)

Desde luego, en el caso especial de las sociedades por acciones simplificada, cuando se constituyan por una persona natural o jurídica mediante acto unilateral, por elementales razones lógicas, no es menester la presencia de dos o más asociados, más sí el aporte y la completa asunción de los riesgos, pérdidas y utilidades por el socio único (artículos 1°, 5° y 6° Ley 1258 de 2008. (Tampoco este)

Dentro del panorama descrito, el contrato societario de hecho disciplinado por las normas mercantiles generales (artículos 498 y ss. Código de Comercio), al cual concierne el controvertido en la litis, brota de las “circunstancias de hecho (…) que se  originan en la colaboración de dos o más personas en una misma explotación y resultan de un conjunto o de una serie coordinada de operaciones que efectúan en común esas personas (…) cuando la aludida colaboración de varias personas en una misma explotación reúna las siguientes condiciones: 1º  Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común; 2º Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios; 3º  Que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o de cualquiera otra convención por razón de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo y esté excluido de una participación activa en la dirección, en el control y en la supervigilancia de la empresa; 4º Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios” (cas. civ. sentencia de 30 de noviembre de 1935, tomo XCIX, Nos. 2256 a 2259, pág. 70 ss).

La característica fundamental e invariable del mencionado negocio jurídico de sociedad de hecho, se configura, por consiguiente, en su  celebración a través de una forma libre [en las sociedades por acciones simplificadas, por ausencia de registro del acto constitutivo], generalmente, por “conformación y ejecución fáctica, bien porque haya surgido por los hechos, o cuando no se constituyó por escritura pública […] “su formación societaria emerge de una serie de hechos”, acontece por “realización fáctica” (cas. civ. sentencias de 3 de junio de 1998, [S-042-98], exp. 5109; 30 de julio de 2004, [SC-072-2004], exp. 7117) y, en todo caso, por una forma diferente a la escritura pública (artículo 498 Código de Comercio), a condición de expresar y contener el acto dispositivo de intereses por la plenitud de sus elementos esenciales.

Desde esta perspectiva, tratándose de la sociedad de hecho contemplada en el artículo 498 del Código de Comercio, la ausencia de instrumento público, no entraña la inexistencia de la sociedad de hecho, que a diferencia de la constituida por escritura pública, no  es persona jurídica ni adquiere la calidad de sujeto de derecho, carece de personificación o personalidad jurídica y, por lo tanto, de capacidad, legitimación y patrimonio.

Consecuencia de esta previsión normativa, es la adquisición de derechos y asunción de obligaciones directa y personalmente por los contratantes asociados, así como su responsabilidad solidaria e ilimitada por las operaciones, no solo con los bienes destinados a ésta, sino con su propio patrimonio, pudiendo exigirla los terceros de todos o de cualquiera de ellos (arts. 499 y 501), a punto que todas las estipulaciones contrarias se tienen por no escritas, o sea, son ineficaces.  Naturalmente, el contrato societario de hecho produce plenos efectos entre los contratantes asociados, quienes pueden solicitar en cualquier tiempo su terminación y liquidación (G.J. LXXX, 1955, pág. 403).

Pertinente memorar que “cuando se trata de sociedades de hecho formadas en virtud de un consentimiento implícito, llamadas también por ello ‘sociedades formadas por los hechos’ -de las cuales se concluye el animus contrahendi societatis- la existencia de este factor esencial de ellas sólo puede deducirse por el juzgador de instancia mediante la apreciación autónoma de las pruebas que obren en el expediente, tarea en la que actúa el fallador con la autonomía que le es propia a la función jurisdiccional que desempeña, sin que la Corte pueda variarla, a menos que en casación el recurrente demuestre que se ha incurrido por el tribunal en error de derecho o de hecho, manifiesto y trascendente, en la apreciación de las pruebas en que se apoya la sentencia censurada” (G. J., Tomo CCXVI, primer semestre, página. 367). 

Por supuesto, en todo proceso judicial donde se controvierta la existencia de una sociedad de hecho, el demandante tiene la carga probatoria de demostrarla con elementos probativos idóneos de todos sus elementos esenciales, tarea en la cual “el juzgador de instancia tiene poderes discrecionales» (sentencia del 5 de agosto de 1954, G. J. LXXVIII, 2145).

Al fallador, corresponde “en desarrollo de la discrecional facultad valorativa que le otorga el principio de  la sana crítica, establecer no solo la existencia de esos elementos de la sociedad y requisitos que sustentan la  pretensión a fin de que pueda concluir en la convicción racional de la comprobación de los hechos que, según  la ley, le otorgan el derechos al demandante, precisamente en desarrollo del principio universal de la legalidad  de las actuaciones públicas y del acierto de los fallos judiciales, se impone, por tanto, tenerse en principio  como acertadas las estimaciones y conclusiones probatorias que en el fallo adopten los jueces de instancia” (cas.civ. sentencia de 3 de junio de 1998, [S-042-98], exp. 5109).”

En esta extensa transcripción, que no quisimos recortar, puntualizamos varias premisas textuales:

1. “En especial, bajo la concepción voluntarista del negocio jurídico, la doctrina se remite a los actos expresados por mero comportamiento, contraponiéndose los negocios de voluntad (Willensgenchäft) a los surgidos de la conducta o actividad de parte (Willensbctatigung, Verwicklichung).”
2. “Conformemente, para la Corte, salvo norma en contrario el acto dispositivo podrá expresarse por los hechos, el simple contacto, el comportamiento, la conducta o la ejecución práctica de sus elementos esenciales, y toda otra forma idónea admitida por el ordenamiento, usos y prácticas del tráfico jurídico, en cuanto evidencie y contenga la disposición de intereses.”
3. “Necesario advertir, preliminarmente, el origen negocial o contractual de la sociedad de hecho (cas. civ. sentencias de 30 de noviembre de 1935, G. J. XLII, 476; 5 de agosto de 1954, LXXVIII, 2145; 18 de abril de 1977; 7 de febrero de 1990), para cuya existencia deben concurrir íntegros sus elementos esenciales, o sea, la calidad de asociado, los aportes y la participación o distribución de riesgos, pérdidas y utilidades (artículos 2079 Código Civil y 98 Código de Comercio), cohesionados en el acuerdo asociativo (animus contrahedae societatis, animus societatis, afectio societatis), pues sin ellos, todos o uno, es inexistente o degenera en un tipo negocial distinto (artículo 898 C. de Co).

Desde luego, en el caso especial de las sociedades por acciones simplificada, cuando se constituyan por una persona natural o jurídica mediante acto unilateral, por elementales razones lógicas, no es menester la presencia de dos o más asociados, más sí el aporte y la completa asunción de los riesgos, pérdidas y utilidades por el socio único (artículos 1°, 5° y 6° Ley 1258 de 2008.”

4. “Pertinente memorar que “cuando se trata de sociedades de hecho formadas en virtud de un consentimiento implícito, llamadas también por ello ‘sociedades formadas por los hechos’ -de las cuales se concluye el animus contrahendi societatis- la existencia de este factor esencial de ellas sólo puede deducirse por el juzgador de instancia mediante la apreciación autónoma de las pruebas que obren en el expediente, tarea en la que actúa el fallador con la autonomía que le es propia a la función jurisdiccional que desempeña, sin que la Corte pueda variarla, a menos que en casación el recurrente demuestre que se ha incurrido por el tribunal en error de derecho o de hecho, manifiesto y trascendente, en la apreciación de las pruebas en que se apoya la sentencia censurada” (G. J., Tomo CCXVI, primer semestre, página. 367). “

En este párrafo detectamos ese error grave de derecho de la Corte, de afirmar que el “animus contrahendi societatis” es un factor esencial en las sociedades, y en especial en las sociedades de hecho, sin citar alguna norma jurídica positiva que disponga este elemento como uno esencial para la existencia del contrato.

Le cuesta mucho a una parte de la jurisprudencia, desprenderse totalmente de esa concepción voluntarista, en la que prima el factor interno, el”animus”, a pesar de que la legislación positiva colombiana acoge en sus normas una visión fundada en los negocios de voluntad, a los surgidos de la exteriorización de los actos de parte.

A pesar de que reconoce la necesidad de unos elementos externos, como el aporte en dinero o industria, no cede a la tentación de arropar el negocio jurídico con ese elemento etéreo del “animus”, extraño a nuestra legislación. Y lo llama en algunos casos, “el elemento cohesionador” del negocio jurídico.

G. Y en 2011, dijo la Corte[7]: Este segmento también lo transcribimos, a pesar de su extensión, porque también marca un hito importante, al destacar la coexistencia de la sociedad patrimonial de hecho y cualquier otra sociedad de hecho entre los compañeros, bien de naturaleza civil o comercial.

“CONSIDERACIONES

1. Al lado de la sociedad conyugal regulada en el Código Civil, con las modificaciones introducidas por la Ley 28 de 1932, surgida de la celebración del matrimonio (arts. 180, 1774 Código Civil), para superar «la ostensible inequidad devenida del trato inmemorial discriminatorio y desigual a las uniones libres, la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia desde 1935 inició un proceso de transformación de alto contenido social y jurídico, ab initio, registrando su realidad, para admitir, en veces, sus efectos económicos, especialmente a través de la sociedad de hecho cuando concurrían sus elementos (cas. civ. 30 de noviembre de 1935, G.J. 1987, p. 476) y, en la época actual, en su dimensión familiar y del estado civil de las personas (cas.civ. sentencia de 11 de marzo de 2009, exp. 85001-3184-001-2002-00197-01)

A propósito, memora la Corte Constitucional, “[l]a jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al promediar este siglo, fue la encargada de comenzar el proceso de hacer justicia en el caso de las uniones libres, en favor de la mujer, generalmente la parte más débil de la relación, en razón de factores económicos y culturales, es decir, sociales en general. La corriente renovadora de la jurisprudencia, fue una de las consecuencias de las profundas transformaciones legislativas de los años treinta, en lo que tiene que ver con la mujer casada, iniciadas con la ley 28 de 1932. Era natural que las leyes que elevaban la condición de la mujer casada y de los hijos naturales, movieran a los jueces en defensa de la concubina, en un país donde aproximadamente la mitad de las uniones son de hecho. Fue así como se construyó la teoría de la sociedad de hecho entre concubinos, teoría que representó un segundo paso en el camino hacia la igualdad económica de los miembros de la pareja, pues el primero se había dado al aplicar la teoría del enriquecimiento sin causa y hacer, en consecuencia, titular de la acción in rem verso al concubino cuyo trabajo había sido una de las causas para la adquisición de bienes en cabeza del otro. La Corte Suprema resumió así todo este proceso: ‘El concubinato, que es la resultante de relaciones sexuales permanentes y ostensibles entre un hombre y una mujer no casados entre sí, como situación de hecho que es, desde el punto de vista jurídico ha sido diversamente apreciado por los sistemas de derecho positivo; en algunos aparece repudiado enérgicamente; en otros admitido con definitiva y total eficacia; y, en los más, se lo recibe y regulan sus efectos con determinadas restricciones. Estas diversas posiciones se apoyan, no obstante, en el mismo fundamento: la moral. Quienes ven en el concubinato una afrenta a las buenas costumbres o un ataque a la familia legítima, lo estiman contrario a la moral y por tanto lo rechazan, negándole eficacia jurídica a las consecuencias que de él dimanan; quienes, en cambio, propugnan su defensa, aseveran que lo inmoral es desconocer en forma absoluta validez a las obligaciones y derechos que son efecto del concubinato. Los partidarios de la tesis ecléctica ven en la circunstancia del concubinato dos aspectos diferentes: de un lado, las relaciones sexuales que, por no estar legitimadas por el vínculo matrimonial, consideran ilícitas; y de otro, las consecuencias de orden económico que, en rigor jurídico, no están cobijadas por presunción de ilicitud y que, por lo tanto, estiman que deben ser objeto de regulación por el derecho. De acuerdo con ella, el concubinato no genera, como sí ocurre con el matrimonio, una sociedad de bienes que la ley se anticipa a reconocer y reglamentar. Con base en la equidad, empero, se sostiene que una conjunción de intereses, deliberada o no por los amantes, un largo trabajo en común puede constituir una sociedad de hecho, producto casi siempre más de las circunstancias que de una actividad razonada y voluntaria. Fue, pues, así como la doctrina, en punto de relaciones económicas o patrimoniales de los concubinos, al comienzo abrió la puerta inicialmente a la actio in rem verso, en beneficio del concubino que ha colaborado con el otro en sus empresas; y luego, para la partición de los bienes adquiridos en común y la repartición de los beneficios, se consagró la actio pro socio’ (Sent., 26 de febrero 1976, CLII, 35)” (Sentencia C-239 de 1994).

La jurisprudencia civil, admitió entonces, la probable sociedad de hecho bajo condiciones estrictas relativas al contrato social  y a la relación “concubinaria”.

Habiendo de reconocer las sociedades de hecho “(…) que se originan en la colaboración de dos o más personas en una misma explotación y resultan de un conjunto o de una serie coordinada de operaciones que efectúan en común esas personas (…) cuando la aludida colaboración de varias personas en una misma explotación”, señaló la Corte, “las siguientes condiciones: 1º Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común; 2º Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios; 3º Que la colaboración entre ellos se desarrolle en un pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o de cualquiera otra convención por razón de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo y esté excluido de una participación activa en la dirección, en el control y en la supervigilancia de la empresa; 4º Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios” (cas. civ. sentencia de 30 de noviembre de 1935, tomo XCIX, Nos. 2256 a 2259, p. 70  y ss.).

En el terreno de la sociedad de hecho “concubinaria”, la Corte, estimó menester además de los anteriores requisitos, los siguientes específicos: “1º Que la sociedad no haya tenido por finalidad el crear, prolongar, fomentar o estimular el concubinato, pues si esto fuere así, el contrato sería nulo por causa ilícita, en razón de su móvil determinante.  En general la ley ignora las relaciones sexuales fuera del matrimonio, sea para hacerlas producir efectos, sea para deducir de ellas una incapacidad civil, y por ello, en principio, no hay obstáculo para los contratos entre concubinos, pero cuando el móvil determinante en esos contratos es el de crear o mantener el concubinato, hay lugar a declarar la nulidad por aplicación de la teoría de la causa;  2º  Como el concubinato no crea por sí solo comunidad de bienes, ni sociedad de hecho, es preciso, para reconocer la sociedad de hecho entre concubinos, que se pueda distinguir claramente lo que es la común actividad de los concubinos en una determinada empresa creada con el propósito de realizar beneficios, de lo que es el simple resultado de una común vivienda y de una intimidad extendida al manejo, conservación, administración de los bienes de uno y otro o de ambos”.  (XLII, 476).

La Sala diferenció la relación personal, sentimental, afectiva o familiar de la patrimonial entre los compañeros, quienes «en común sólo tienen el lecho y la vida de los afectos” (G.J. t, CLII, pág. 347), porque el «concubinato, .. no genera por sí ningún tipo de sociedad o de comunidad de bienes entre los concubinarios. La cohabitación, per se, no da nacimiento a la compañía patrimonial. Nada se opone, empero, a que se forme una sociedad de hecho entre los concubinarios, cuando paralela a la situación que conviven, se desarrolla, con aportes de ambos, una labor de explotación con fines de lucro, que no tenga objeto o causa ilícitos, en la que los dos participen con el propósito expreso o tácito de repartir entre sí las utilidades que provengan de la gestión. Tampoco se opone a aquello el que los concubinarios, en la actividad lucrativa que desarrollan, combinen sus esfuerzos personales buscando también facilitar la satisfacción de las obligaciones familiares comunes o tengan como precisa finalidad crear una fuente de ingresos predestinados al pago de la erogación que su vida en común demanda, o para la que exija la crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes, pues en tales fines va implícito el propósito de repartirse los remanentes si los hubiere o el de enjugar entre ambos las pérdidas que resulten de la explotación» (cas.civ. sentencia de 18 de octubre de 1973, G.J. t, CXLVII, p. 92), en cuyo caso, el interesado tiene la carga probatoria de los aportes, la “participación en las pérdidas y ganancias y la affectio societatis, que surja con prescindencia de la unión extramatrimonial y que no tenga por finalidad crear, prolongar, fomentar o estimular el concubinato, pues en su defecto el contrato estaría afectado de nulidad, por ilicitud de causa, en razón de su móvil determinante”  (CLXXVI, 232), esto es, le corresponde «acreditar fehacientemente todos los elementos esenciales que estructuran una sociedad, vale decir, el animus societatis  o sea la intención de asociarse – distinta del interés individual de los socios -, el aporte de los consocios destinado al desarrollo y explotación de la compañía, o en sentido más amplio, ‘la recíproca colaboración en la pareja en una actividad económica con miras al logro de un propósito común’ (G. J. t. CC, pág. 40) así como también la pretensión de obtener una utilidad económica repartible o de asumir, de consuno, las pérdidas que puedan originarse de ella” (cas. civ. sentencia de 28 de octubre de 2003, exp. 7007).

Delante de esta problemática, como advirtió la Sala, la exigencia estricta probativa del animus societatis con “actividades cardinalmente distintas al desenvolvimiento de la vida familiar, se justificaba en el contexto socio-jurídico en el que la Corte acuñó su jurisprudencia concerniente con los elementos estructurales de la sociedad de hecho entre concubinos”, enmarcada en odiosa e injustificada estigmatización, reprobación social e ilicitud del concubinato a contrariedad de la época contemporánea por su aceptación, protección normativa y el reconocimiento de la familia en la Constitución Política de 1991, ya por vínculos jurídicos matrimoniales, ora naturales y por la voluntad responsable de un hombre y una mujer, de donde “no puede exigirse, en forma tan radical, para el reconocimiento de la sociedad de hecho entre concubinos, que la conjunción de aportes comunes, participación en las pérdidas y ganancias y la affectio societatis surja con prescindencia de la unión extramatrimonial y que no tenga por finalidad crear, prolongar o estimular dicha especie de unión, pues, por el contrario en uniones concubinarias con las particularidades de la aquí examinada no puede escindirse tajantemente la relación familiar y la societaria, habida cuenta que sus propósitos económicos pueden estar inmersos en esa comunidad de vida (…)” (cas. civ. sentencia de 27 de junio de 2005, exp. 7188).

En efecto, la notable transformación del derecho de familia según la sensible evolución social, cultural, política y legal experimentada en las últimas décadas, particularmente, en cuanto hace a la persona como centro motriz del ordenamiento jurídico, el pleno respeto de su identidad, dignidad y libre desarrollo de su personalidad, el reconocimiento de la familia en tanto eje central de la sociedad, sus nuevas fuentes generatrices y las del estado civil, la simetría absoluta en derechos y obligaciones entre consortes, compañeros libres o permanentes, padres e hijos, sean matrimoniales, ora extramatrimoniales, la singular protección normativa, interés superior y prevalencia de los niños por su específico status de sujeto iuris, las formas de engendrar hijos, ya por medios biológicos naturales, bien asistidos, el derecho a conocer la certeza del origen genético, verdad de procedencia, familia e identidad genuina, la igualdad jurídica entre el hombre y la mujer, con supresión de todas las formas de discriminación del pasado, exigen una percepción más tuitiva de la problemática.

A este respecto,  “[l]a familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.”, y desde el 28 de diciembre de 1990, el legislador expidió la Ley 54, publicada en el Diario Oficial 39.618 de 31 de diciembre de 1990, “[p]or la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes” para corregir mediante “el reconocimiento legal de un núcleo familiar, con las obligaciones y derechos que de él dimanan” (Corte Suprema de Justicia, auto de 16 de septiembre de 1992), una “grave injusticia”, entre otras causas, en virtud de “un vacío en la legislación acerca de un hecho social cada vez más extendido” (Anales del Congreso N° 79 de 15 de agosto de 1988, Ponencia para primer debate al Proyecto de ley No. 107 de 1988-Cámara de Representantes).

Por ello, en la época actual las uniones libres generan efectos «proyectados en derechos y obligaciones análogos a los del matrimonio, en su situación individual, familiar y estado civil (artículo 1º, Ley 54 de 1990)” y constituyen un estado “civil diverso al matrimonial” (cas. civ. sentencia de 11 de marzo de 2009, exp. 85001-3184-001-2002-00197-01, reiterando Auto de 17 de junio de 2008, exp. C-05001-3110-006-2004-00205-01), de donde, a no dudarlo, los elementos estructurales del contrato societario de hecho entre “concubinos”, “o sea, la calidad de asociado, los aportes y la participación o distribución de riesgos, pérdidas y utilidades (artículos 2079 Código Civil y 98 Código de Comercio), cohesionados en el acuerdo asociativo (animus contrahendae societatis, animus societatis, affectio societatis)” (cas. civ. 30 de junio de 2010, exp. 08001-3103-014-2000-00290-01), en los tiempos actuales, no deben entenderse, examinarse, analizarse o valorarse al margen, con independencia o prescindencia de la relación personal y familiar, tanto cuanto más que en línea de principio confluyen y “pueden estar inmersos en esa comunidad de vida (…)” (cas. civ. sentencia de 27 de junio de 2005, exp. 7188),

En afán de precisión, para la Corte, la comunidad de vida singular, estable o duradera entre quienes como pareja conviven more uxorio, integran una unidad o núcleo familiar caracterizado por los lazos afectivos, la cohabitación, las relaciones sexuales, la ayuda y el socorro mutuos, por elementales reglas de experiencia, evidencia de suyo, por sí y ante sí, el prístino designio de conformar también una comunidad singular de bienes con esfuerzos recíprocos y el propósito de asociarse de obtener un patrimonio o “provecho económico común, sea mediante el aporte en dinero sin importar propiamente el carácter de las actividades que lo originan, o sea también con el trabajo doméstico y afectivo, o con esta y la ayuda en las actividades del otro socio” (cas. civ. 22 de mayo de 2003, Exp. No. 7826).

Esta Sala, en consecuencia, acentúa la relevancia singular de la relación personal o sentimental como factor de formación, cohesión y consolidación del núcleo familiar, así como la particular connotación de las labores del hogar, domésticas y afectivas, en las cuales, confluyen usualmente relaciones de cooperación o colaboración conjunta de la pareja para la obtención de un patrimonio común. Para ser más exactos, a juicio de la Corte, el trabajo doméstico y afectivo de uno de los compañeros libres, su dedicación a las labores del hogar, cooperación y ayuda a las actividades del otro, constituyen per se un valioso e importante aporte susceptible de valoración, la demostración inequívoca del animus societatis y de la comunidad singular de bienes, salvo prueba en contrario.”

En este contexto, para nosotros la expresión “ánimus societatis”, la Corte la emplea para tratar de diferenciar si el objeto de los sociedad que los socios de hecho pretenden crear o han creado es una sociedad marital de hecho o una sociedad comercial; luego es este fallo, esa expresión quisiera ser utilizada para dterminar cuál va a ser el objeto social de esa sociedad de hecho, marital o comercial, o simplemente civil.

Así parece deducirse de este párrafo:

“Por ello, en la época actual las uniones libres generan efectos «proyectados en derechos y obligaciones análogos a los del matrimonio, en su situación individual, familiar y estado civil (artículo 1º, Ley 54 de 1990)” y constituyen un estado “civil diverso al matrimonial” (cas. civ. sentencia de 11 de marzo de 2009, exp. 85001-3184-001-2002-00197-01, reiterando Auto de 17 de junio de 2008, exp. C-05001-3110-006-2004-00205-01), de donde, a no dudarlo, los elementos estructurales del contrato societario de hecho entre “concubinos”, “o sea, la calidad de asociado, los aportes y la participación o distribución de riesgos, pérdidas y utilidades (artículos 2079 Código Civil y 98 Código de Comercio), cohesionados en el acuerdo asociativo (animus contrahendae societatis, animus societatis, affectio societatis)” (cas. civ. 30 de junio de 2010, exp. 08001-3103-014-2000-00290-01), en los tiempos actuales, no deben entenderse, examinarse, analizarse o valorarse al margen, con independencia o prescindencia de la relación personal y familiar, tanto cuanto más que en línea de principio confluyen y “pueden estar inmersos en esa comunidad de vida (…)” (cas. civ. sentencia de 27 de junio de 2005, exp. 7188).”

En síntesis, la “affectio societatis” debe ser útil para otro propósito: ¿establecer cuál es la voluntad de los asociados? ¿Conformar una sociedad marital o una comercial o civil? ¿O ninguna de las anteriores? ¿Ya no vemos esta figura asociada a los aportes, sino al para qué aportamos?

II. Lo dividiremos en dos partes:

1. El concepto de la Superintendencia de Sociedades.

Es claro que la posición de la Superintendencia de Sociedades este elemento no existe como requisito esencial del contrato.

Veamos lo expresado por esa entidad, recientemente:[8]

“OFICIO 100-179360 DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2019

REF.: AFFECTIO SOCIETATIS

Me refiero a su escrito radicado en esta entidad como se anuncia en la referencia, mediante el cual consulta qué entiende la Superintendencia de Sociedades, normativa y jurisprudencialmente, por affectio societatis.

Previamente a atender su inquietud, se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, más no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas a las consultas que le son elevadas no son vinculantes, no se refieren a casos específicos, ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

En cuanto a lo solicitado, tradicionalmente se ha partido de la naturaleza contractual de la sociedad, es decir del acuerdo de dos o más partes para constituir, regular, o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, como lo señala el artículo 864 del Código de Comercio.

Ahora bien, en todo contrato es necesario identificar los elementos que son de su esencia, los que son de su naturaleza y los meramente accidentales en los términos del artículo 1501 del Código Civil. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales o no produce efecto alguno o degeneraría en un contrato diferente.

La definición del contrato de sociedad la encontramos en el artículo 98 del Código de Comercio, el cual reza:

“(…) Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social (…)”.

Al contrato de sociedad, en razón a la tipicidad legal de primer grado, les son aplicables los requisitos de existencia predicables de todo negocio jurídico, a saber: i) Consentimiento, dentro del cual se encuentra la causa y la forma; y ii) Objeto. Al igual que los requisitos de validez, tales como: i) Capacidad; ii) La no existencia de vicios en el consentimiento (error, fuerza y dolo); iii) La licitud del objeto y de la causa; y iv) Otras formalidades legalmente exigidas para ciertos eventos.

En cuanto a la forma que debe revestir el consentimiento para efectos de perfeccionar el contrato de sociedad, cabe aclarar que, respecto de las sociedades originalmente consagradas en el Código de Comercio, es decir, la colectiva, la en comandita simple, la en comandita por acciones, la limitada y la anónima, se trata de un negocio de forma libre o consensual, dado que el contrato se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades sobre sus elementos esenciales.

 En cambio, para las sociedades del emprendimiento (Ley 1014 de 2006, cuya declaratoria de exequibilidad fue mediante la Sentencia C-392 del 23 de mayo de 2007), el contrato es de forma específica ya que se perfecciona mediante documento privado o por escritura pública; lo anterior resulta igualmente aplicable a la sociedad por acciones simplificada – S.A.S. (Ley 1258 de 2008) en las cuales, el acto unilateral o el contrato debe revestir la formalidad señalada (documento privado o escritura pública) para su perfeccionamiento.

En lo que concierne a la tipicidad legal de segundo grado del contrato de sociedad, sus elementos esenciales sobre los cuales debe recaer el consentimiento, según el artículo 98 del Código de Comercio, son:

(i) La pluralidad de socios, no sólo al momento de su constitución sino durante su existencia (ordinal tercero del artículo 218 del Código de Comercio), salvo el caso de la sociedad por acciones simplificada – S.A.S. (artículo primero de la Ley 1258 de 2008);

(ii) La obligación de dar los aportes, entendiendo por estos últimos cualquier prestación de contenido económico (dinero, industria o especie), teniendo presente que una cosa es la obligación que adquiere el socio con la sociedad de dar el aporte como elemento esencial y, otra bien diferente, es la integración efectiva del mismo, lo que conllevaría a un incumplimiento;

(iii) La vocación para percibir las utilidades como contrapartida por el riesgo asumido (artículos 155, 156, 454, 455 del Código de Comercio).; y

(iv) El objeto: Del contrato o del acto jurídico de la sociedad, entendido como las obligaciones que cada socio asume (el cual equivale al aporte) y, además, el de la sociedad como actividad o empresa social, advirtiendo que, para estos propósitos, no se requiere el ejercicio efectivo e inmediato de la actividad, sino que bastaría con la posibilidad de que potencialmente pueda llevarla a cabo.

Resulta importante precisar que lo expuesto hace referencia a la sociedad como contrato o como acto jurídico, para el caso de las sociedades por acciones simplificada, lo cual resulta diferente de la sociedad como persona jurídica, ya que para esto último se requiere de la observancia de otras condiciones legales.

Nótese que la figura de “affectio societatis” no emerge del artículo 98 antes citado como elemento esencial del contrato de sociedad, porque no lo es como tal, sino que emerge del primer nivel de tipicidad como parte del consentimiento, de suerte que podemos concluir que constituye un desarrollo doctrinal y jurisprudencial, más no legal.

Ahora bien, parte de la doctrina nacional12 e internacional3 de antaño había considerado que el “animus societatis” o “affectio societatis” era un elemento esencial del contrato de sociedad. Esta posición ha sido respaldada por la jurisprudencia nacional en fallo del 30 de noviembre de 1967 (En igual sentido, Corte Suprema de Justicia, sentencia del 27 de noviembre de 1941, Gaceta Judicial, Tomo LII, número 1981, página 780).

NOTAS DE PIE DE PAGINA: 1 Narváez García, José Ignacio, Teoría General de las Sociedades, Octava Edición, 1998, Editorial Legis, Bogotá, D.C., Colombia Pág.147.

2 Peña Nossa Lisandro, De las sociedades comerciales, Octava Edición. Editorial Ecoe Ediciones. 2017. Pág. 118 y 119.

3 El autor Philippe Merle alude a la affectio societatis como elemento esencial del contrato en los siguientes términos: “No existe duda alguna de que a falta de affectio societatis no existiría sociedad alguna. Citado por Reyes Villamizar, Francisco Derecho Societario Tomo I, editorial Temis, Bogotá Colombia, 2004. Pág. 88.

4 Martínez Neira Néstor Humberto, Cátedra de Derecho Contractual Societario, Primera edición, 2009. Pág. 108 y 109.

5 Reyes Villamizar, Francisco; “Derecho Societario”, segunda edición, Editorial Temis, 2006, página 110.

No obstante, lo anterior, en épocas más recientes, la mayoría de la doctrina considera lo contrario, como por ejemplo el Dr. Néstor Humberto Martínez Neira, quien precisa lo siguiente4:

“(…) El ánimo de asociarse es una elaboración doctrinal, pero nunca un concepto legal propiamente dicho y, como tal, mal puede de continuarse caracterizando como una de aquellas cosas sin las cuales el contrato de sociedad no existe. Mucho menos puede postularse como elemento esencial si al final con él lo que se pretende caracterizar es el mismo consentimiento, que finalmente es la fuente generadora del negocio jurídico.

De suyo, en las sociedades de capital y en particular en las sociedades anónimas inscritas en bolsa, es marcada la inexistencia de este elemento esencial; muchos inversionistas, los llamados rentistas o especuladores, forman parte del contrato con un interés meramente lucrativo, sin que por ello se consideren estar asociados en un contrato de colaboración. Se estiman simplemente inversionistas, antes que socios en el estricto sentido de la palabra. El “ánimo de contraer sociedad” o la affectio societatis es un elemento subjetivo que desconocen por lo general, porque su verdadera y única voluntad es la realización de un aporte para obtener una ganancia temprana, por valorización y /o dividendos, sin que les resulten relevantes los derechos y las obligaciones que surgen del contrato de sociedad (…)”.

Siguiendo esa misma línea, “(…) se ha considerado la usual inclusión de un elemento subjetivo para configurar el contrato social, que desde antiguo se ha denominado con las expresiones latinas de animus societatis y affectio societatis. En general, se pueden definir como la intención de los contratantes de asumir conjuntamente el riesgo derivado de la empresa o actividad social. Este elemento tiene origen en la doctrina y en la jurisprudencia; su postulación no se infiere en forma directa del texto legal transcrito. En efecto, ni el artículo 98, citado, ni las demás disposiciones que adicionan o complementan al Código de Comercio, mencionan el referido elemento (…)”5.

Esta última posición es la que en la actualidad sostiene la jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades, al resolver que “(…) el régimen societario colombiano no contempla expresamente una causal de disolución atada a la pérdida del ánimo societario. Sin embargo, esta circunstancia podría dar lugar al acaecimiento de la causal de disolución consistente en la imposibilidad de desarrollar el objeto social (…)”. (Superintendencia de Sociedades, Sentencia 800-000036 del 8 de mayo de 2017. En igual sentido, Sentencias 2016-01-450040 del 6 de septiembre de 2016 y 2018-01- 452819 del 12 de octubre de 2018; entre otras).

La referida posición jurisprudencial, ha sido también avalada por la justicia arbitral en Laudo del 17 de marzo de 20046, así: “(…) El denominado (…) ánimo asociativo, no encuentra consagración explicita en las disposiciones de derecho positivo vigentes en Colombia. En efecto, ni en el código de comercio, ni en la Ley 222 de 1995, ni las demás disposiciones que adicionan o complementan a los dos estatutos anteriores mencionan y, mucho menos, definen el referido elemento (…)”.

OTRAS NOTAS DE PIE DE PAGINA6 Tribunal de Arbitramento de: “Guillermo Mejía Rengifo VS. Lucía Acosta Bermúdez, Alfonso Mejía Serna E Hijos Limitada y Otros” Árbitros: Francisco Reyes Villamizar, Florencia Lozano Revéis, Fernando Silva García.

7 (i) Sentencia – 2ª instancia – 27 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto (4) Civil del Circuito de Pereira, en un proceso de Declaración existencia sociedad de hecho, con Radicado No. 66001-31-03-004-2015-00101-01; (ii) Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Civil y Agraria del 7 de marzo de 2000, MP. José Fernando Ramírez Gómez; (iii) Sentencia de 26 de marzo de 2009, Expediente 16782, C.P. Ligia López Díaz.

Así las cosas, y para responder su pregunta relacionada con qué se entiende normativa y jurisprudencialmente por “affectio societatis”, le reiteramos que se trata de un concepto doctrinal y en un comienzo jurisprudencial, mas no legal, que para esta Superintendencia no constituye un elemento esencial del contrato de sociedad, sino que se trata de un elemento subjetivo inherente a la condición o estado del socio con el que se manifiesta su consentimiento de aceptación al contrato de sociedad como elemento generador de obligaciones y de derechos; es decir, debe estar presente en la exteriorización de su voluntad por medio del consentimiento, este último como requisito de existencia del negocio jurídico que se pretende celebrar.

Respecto al entendimiento jurisprudencial de la figura nos permitimos relacionarle al pie de la página7, algunas sentencias que traen a colación el concepto de “affectio societatis” en diferentes ámbitos (temas de familia, consorcios, sociedades de hecho), en los cuales en términos generales se refieren al concepto del ánimo de asociarse.

La ausencia de este elemento en el devenir de la sociedad, no conlleva a la configuración de una causal de disolución de la sociedad, lo anterior sin perjuicio de lo previsto en el artículo 218 numerales 2 y 6 del Código de Comercio, como lo ha manifestado la doctrina proferida por esta Oficina Asesora Jurídica en conceptos tales como el 220-046093 del 15 de mayo de 2019.

Finalmente, esta Superintendencia, teniendo en cuenta lo mencionado en este concepto, se aparta de la posición asumida en el pasado en el sentido que el “affectio societatis”, formaba parte de los elementos esenciales del contrato social, tal y como se manifestó, en su momento, en conceptos tales como el 220-031825 del 22 de junio de 2007, el 220- 21508 del 27 de abril de 2007, el 220-025815 del 30 de abril de 2012, el 220-061666 del 16 de agosto de 2012, el 220-150447 del 15 de septiembre de 2014, entre otros; todos los cuales se entienden recogidos y reemplazados, en cuanto corresponda, con la posición anteriormente sustentada en el presente escrito.

De conformidad con lo expuesto, se ha dado respuesta a su consulta. Se reitera que los efectos del presente concepto son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre estas materias, entre otros documentos de consulta.” Todos los resaltados no son del texto.

El ánimo de asociarse o el “elemento anímico” como lo dice el Tribunal es una construcción doctrinal, que se ha sido repitiendo, sin el debido análisis, y que no forma parte del contrato social; como se ha dicho ese elemento subjetivo está manifiesto en el aporte que hace cada socio. La Superintendencia de Sociedades, organismo especializado en Colombia, ha dicho, entonces, que para esta entidad, el “animus societatis” no es un elemento esencial del contrato de sociedad.

En la sociedad es necesario el aporte: ahí es donde se materializa ese “elemento subjetivo”; dicho aporte, como lo establece la ley, puede ser en dinero o en especie y de industria. Se encuentra suficientemente demostrado, que los tres socios hicieron los aportes, para extraer de una sociedad de hecho, otra sociedad de hecho.

COMO QUIEN DICE SÓLO EL QUE PONE(APORTA) O PROMETE PONER(APORTAR) EXPRESA SU CONSENTIMIENTO DE FORMAR O HACER PARTE DE UNA SOCIEDAD.

Así lo dijo expresamente la Superintendencia: (…, teniendo en cuenta lo mencionado en este concepto, se aparta de la posición asumida en el pasado en el sentido que el “affectio societatis”, formaba parte de los elementos esenciales del contrato social, ….)

2. Las fuentes normativas colombianas.

Del Código de Comercio:

“ARTÍCULO 98. <CONTRATO DE SOCIEDAD – CONCEPTO – PERSONA JURÍDICA DISTINTA>. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

               La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios               individualmente considerados.”

ARTÍCULO 498. FORMACIÓN DE LA SOCIEDAD DE HECHO Y PRUEBA DE LA EXISTENCIA. La sociedad comercial será de hecho cuando no se constituya por escritura pública. Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley.

ARTÍCULO 101. <VALIDEZ DEL CONTRATO DE SOCIEDAD>. Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo, y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícitos. Se entiende por error esencial el que versa sobre los móviles determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes.”

Del Código Civil: Los artículos 2079 y siguientes, fueron derogados por la Ley 222 de 1.995[9], sin embargo, la norma derogada decía así:

“ARTICULO 2079.

El texto original del Código es el siguiente: La sociedad o compañía es un contrato por el que dos o más personas estipulan poner un capital u otros efectos en común, con el objeto de repartirse entre sí las ganancias o pérdidas que resulten de la especulación.”

De lo anterior, se desprende de la simple lectura que en ninguno de los dos artículos citados, el vigente y el derogado, se encuentra como elemento del contrato de sociedad ese elemento denominado “animus societtatis”; los dos tienen en común la estipulación de hacer aportes para desarrollar un objeto, a fin de repartirse las utilidades o las pérdidas, si las hubiere.

De todo lo anterior se concluye, que el tan mencionado “aspecto” que envuelve el contrato, o que es un requisito de su existencia o validez, o como quiera llamársele no está contemplado en la legislación colombiana, y mucho menos le es dable al operador judicial exigir la “prueba” del mismo, ya que en virtud del artículo 167 del C. G. del P., la obligación de probar recae exclusivamente “en el supuesto de hecho de la norma que la contiene”, y como hemos visto, ninguna norma positiva del ordenamiento jurídico colombiano tiene este elemento dentro de sus supuestos fácticos.

[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 1954, M.P. DR. Alfonso Márquez Páez.

[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Dr. José Hernández Arbeláez, 1954

[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, julio 30 de 1971, M.P. Dr. Humberto Murcia Ballen. Aprobado mediante Acta No. 71.

_{[4] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, Magistrado Ponente: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO, Bogotá D. C., veintidós (22) de Mayo de dos mil tres (2003).-        Referencia: Expediente No. 7826}  

 

[5] _{CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, Magistrado Ponente: CESAR JULIO VALENCIA COPÉTE, Bogotá D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil tres (2003).-        Referencia: Expediente No. 7007}

[6] _{CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, Magistrado Ponente: JULIO NAMEN VARGAS, Bogotá D. C., treinta (30) de junio (2010).-        Referencia: Expediente No.} 08001-3103-014-2000-00290-01

[7] _{CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION CIVIL, Magistrado Ponente: JULIO NAMEN VARGAS, Bogotá D. C., veinticuatro de febrero de (2011).-        Referencia: Expediente No.} : C-25899-3103-002-2002-00084-01

[8] https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO_100-179360_DE_2019.pdf

[9] https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/12262.pdf