Compartimos con nuestros lectores el extracto de esta reciente sentencia del Consejo de Estado:
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A
Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico
Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil quince (2015)
| RADICACIÓN: | 470012331000200100660 01 |
| EXPEDIENTE: | 36285 |
| ACTOR: | Consultores Constructores Asociados Limitada |
| DEMANDADO: | Departamento del Magdalena |
| REFERENCIA: | Contractual |
EXTRACTO:
“Diferencias entre los conceptos de incumplimiento del contrato y desequilibrio económico
Con el propósito de establecer el marco normativo y jurisprudencial de los asuntos que se debaten en esta litis se considera conveniente la siguiente precisión preliminar, acerca de la distinción entre las figuras del incumplimiento del contrato y la ruptura del equilibrio económico.
Aunque el principio del equilibrio contractual se reconoció con anterioridad a la expedición de la Ley 80 de 1993, con fundamento en las normas sobre reajustes de precio en el contrato de obra pública, las disposiciones del Código Civil acerca de la equivalencia de prestaciones en el contrato conmutativo y la figura de revisión por circunstancias imprevistas consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, es importante precisar que la consagración positiva del derecho al equilibrio en la ecuación económica en el contrato estatal se configuró en la Ley 80 de 1993, de acuerdo con las siguientes normas:
“Artículo 4º.- De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”. (La negrilla no es del texto).
Artículo 5º.- De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas:
1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. (La negrilla no es del texto).
“Artículo 27º.- De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. (La negrilla no es del texto).
“Artículo 28º.- De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de la cláusula y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”. (La negrilla no es del texto).
Por otra parte, el artículo 50 de la Ley 80 expedida en 1993 consagró el principio de responsabilidad de las entidades estatales por hechos antijurídicos en el seno del contrato estatal y el deber de la indemnización establecida de acuerdo con el monto de la disminución patrimonial y la utilidad dejada de percibir, en la siguiente disposición:
«Artículo 50. -De la responsabilidad de las entidades estatales. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista».
En sentencia C – 333 de 1996, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 50 de la Ley 80, oportunidad en la cual estableció la responsabilidad por el daño antijurídico en el escenario del contrato estatal, se refirió a su fundamentación en el artículo 90 de la Constitución Política y reseñó eventos de desequilibrio económico a título de ejemplo, como el empobrecimiento del contratista por la imposición de mayores cantidades de obra y las circunstancias imprevisibles, para lo cual citó la jurisprudencia que venía desarrollando el Consejo de Estado[28].
En relación con las controversias contractuales que se suscitaron en los inicios de la vigencia de la Ley 80 de 1993, debido al estado de la legislación y de la jurisprudencia, es común encontrar la mezcla de los conceptos y de las pretensiones referidas a la indemnización de perjuicios por incumplimiento y por restablecimiento del equilibrio financiero del contrato.
Sin embargo, conviene distinguir los conceptos y las pretensiones en razón a que las causas de imputación de responsabilidad –bien sea en relación con el acto ilegal o con el incumplimiento o el desequilibrio que ahora se distinguen- son diversas y de allí se pueden desprender diferencias en relación con lo que se debe demostrar en el proceso y la forma de liquidación de la respectiva condena.
Acerca de la prueba que soporta las distintas pretensiones dentro de la acción contractual se puede realizar la siguiente precisión:
- i)En términos generales la ilegalidad del acto contractual se demuestra con base en las causales de nulidad del acto administrativo.
- ii) El incumplimiento del contrato se acredita mediante la prueba de la obligación contractual – es decir del contrato y su contenido –, de la falta o falla en la prestación debida y del daño causado por ella.
iii) A su turno, el evento de desequilibrio económico se prueba partiendo igualmente del acuerdo contractual, empero los elementos probatorios se deben enfocar sobre la fórmula económica que gobernó el contrato y la distribución de los riesgos y cargas dentro de la misma, de una parte, así como se requiere demostrar, de otra parte, el hecho que configuró la ruptura de la ecuación contractual correspondiente y la relación de causalidad entre dichos elementos.
La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha identificado diversos eventos de desequilibrio económico[29] y de acuerdo con ellos ha reconocido el derecho al restablecimiento de la ecuación financiera del contrato. Acerca de la cuantificación del desequilibrio contractual, se ha considerado como base, en unos casos, el valor del sobrecosto más la utilidad pactada sobre el ítem correspondiente y en otros eventos, únicamente se ha concedido el valor equivalente al gasto o imprevisto extraordinario, dependiendo ello de la ecuación contractual y del ítem en el que se presentó la ruptura del equilibrio económico.
También se pueden citar diferencias entre el restablecimiento del derecho, el incumplimiento y el desequilibrio económico del contrato, de cara a la medida de la reparación del perjuicio, toda vez que en los dos primeros eventos se debe resarcir el daño y la ganancia dejada de percibir, pero frente al desequilibrio económico se ha advertido por la jurisprudencia que no cualquier afectación financiera configura el desbalance de la ecuación económica del contrato y que la ganancia dejada de percibir puede no ser imputable a la contratante, de acuerdo con la ecuación que haya sido pactada.
En materia de las diferencias conceptuales entre el incumplimiento y la ruptura del desequilibrio económico ha observado la Subsección A:
“En estricto rigor hay lugar a distinguir entre la responsabilidad contractual que se deriva del incumplimiento o del cumplimiento tardío o defectuoso de las obligaciones asumidas por alguna de las partes –incluidas las entidades estatales contratantes–, por cuya virtud la parte incumplida debe responder ante su co-contratante cumplido por los perjuicios que le ocasione por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso que le sea imputable, por un lado, de la figura del equilibrio económico o financiero del contrato por otro lado, comoquiera que la finalidad de esta última no es otra que la de mantener, a lo largo del tiempo, las condiciones económicas, técnicas y financieras existentes al momento de la presentación de la oferta o de la celebración del contrato, según sea el caso, todo con el fin, a su turno, de preservar la equivalencia convenida, considerada y acordada entre las partes del contrato respecto de sus correspondientes, mutuas y recíprocas prestaciones, todo ello independientemente de que, como resulta apenas natural, la ecuación inicial del contrato también se vea alterada o afectada por causa o con ocasión de circunstancias constitutivas de incumplimiento contractual.
(…)
El rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios del álea normal del contrato, puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida y contemplada por las partes al momento de la celebración del contrato. (…) las partes se obligan a través del respectivo contrato estatal después de analizar las circunstancias existentes al momento de celebrarlo o de presentación de la respectiva oferta, según el caso, en todos los aspectos razonablemente previsibles que pueden tener incidencia en la ejecución de sus obligaciones. Así mismo, pactan las condiciones de ejecución del contrato teniendo en cuenta los riesgos que en el momento de su celebración podían –bueno es reiterarlo- razonablemente preverse, e incluso efectuando una distribución de los mismos[30].
Para concluir este punto, con el propósito de deslindar el concepto jurídico del equilibrio contractual y de la pretensión de restablecimiento de la ecuación contractual, puede citarse la siguiente providencia emanada de la Subsección A, en la cual se expuso la evolución legislativa y jurisprudencial acerca del desequilibrio económico y las fórmulas que se han utilizado para tasar la condena:
“El equilibrio contractual se define como la equivalencia entre las obligaciones y derechos que corresponden a cada parte dentro del contrato; a su turno, el desequilibrio contractual consiste en el desbalance de las prestaciones de las partes, originado en la alteración de las condiciones existentes al momento de la contratación.
La ecuación contractual se expresa mediante la formulación del precio del contrato definido como equivalente a la prestación objeto del mismo, se establece por las partes al cierre del procedimiento de contratación y gobierna el acuerdo contractual en orden a mantener la equivalencia de prestaciones durante su vigencia.
Se puede puntualizar que en tratándose de contratos onerosos, la legislación reconoce el interés del contratista en obtener una ganancia o utilidad[31], como característica natural de la formación del precio, ofrecido o aceptado por él, la cual se considera, entonces, legítima y por lo tanto incluida dentro de la ecuación contractual.
El desequilibrio económico del contrato estatal da derecho al restablecimiento cuando se presenta en grado tal que produce la ruptura de la ecuación contractual, salvo que obedezca a circunstancias atribuibles a la parte afectada o que se encuentre obligada a soportar”[32].”
