CUATRO VISIONES SOBRE UN MISMO PROBLEMA.
El Consorcio y la Unión Temporal
Blasco Ibáñez Jimeno
- EL ASPECTO PROCESAL.
El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, mediante Sentencia del 25 de Septiembre del 2013 profirió la Sentencia de Unificación No. 25000 23 26 000 1997 1390030 01, mediante la cual hizo un estudio pormenorizado del tema de la capacidad procesal del consorcio y de la unión temporal.
1.1. ASPECTO JURIDICO CONSIDERADO EN LA SENTENCIA.
Capacidad Procesal de los Consorcios para Concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo, por intermedio de su representante.
1.2 PROBLEMA JURÍDICO.
¿Les reconoce la ley a los consorcios y uniones temporales capacidad para comparecer como parte en los procesos judiciales, en los cuales se debaten asuntos relacionados con los derechos o intereses de los que son titulares o que se discuten o que de alguna manera les conciernen, bien en su condición de contratistas de las entidades estatales o bien como participantes en los correspondientes procedimientos de selección contractual?
La Sala venía manejando la tesis de que las uniones temporales no conforman una persona jurídica nueva e independiente de los miembros que las conforman, al no poseer naturaleza jurídica, luego no tiene la capacidad para comparecer en proceso ante autoridades judiciales, conforme lo prescrito en el artículo 44 del C.P.C. y por ende, la calidad para participar en un proceso judicial se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas individualmente consideradas que conforman parte de esa agrupación empresarial, es decir, se tenía que si un consorcio comparecía a un proceso en condición de demandante o de demandado, igual debían hacerlo, de manera individual, los partícipes que lo conforman para efectos de integrar el litisconsorcio necesario, es decir que la parte solo se tendría por debidamente conformada con la vinculación de todos y cada uno de ellos al respectivo proceso judicial.
Sin embargo, en esta sentencia de Unificación la Sala modifica la tesis, en el sentido de que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante.
Esto no desconoce el precepto del artículo 44 del C.P.C. ya que la Corte Suprema de Justicia en diversas ocasiones ha dejado en claro que la capacidad jurídica no está supeditada a la personería jurídica, e incluso la misma ley prevé excepciones a la regla lo cual se torna aun más notable cuando pasamos a revisar los estatutos del contencioso administrativo, los cuales facultan a las entidades estatales, algunas sin personería jurídica, a iniciar procesos judiciales respecto de temas relativos a sus funciones, ejemplo claro tenemos el Ministerio Publico, el cual está facultado para demandar la declaratoria judicial de nulidad de cualquier acto o contrato, en interés de la moral o la ley. (Art 1748 del C.C.)
Debe precisarse que la tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal.
A partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio.
CRITICA: La mencionada sentencia se queda sin dilucidar qué pasa o que sucede cuando el consorcio o la unión temporal, en ejercicio de la ejecución del contrato público, subcontrata con particulares, y por cualquier circunstancia incumple este subcontrato. A quien demanda la persona, natural o jurídica, ante la jurisdicción ordinaria civil, al Consorcio o Unión Temporal o a todas y cada una de las las personas que las conforman.
- ASPECTO LABORAL.
Sobre el particular, el Ministerio de Trabajo, recientemente expidió el siguiente concepto, que por lo breve se transcribe en su integridad:
“Concepto 54903
Bogotá, D.C., 2 ABR 2014
ASUNTO: ID 6426 Consorcios
Hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta si en la ejecución de un contrato los trabajadores deben estar a cargo del Consorcio o de otra persona jurídica que no integre el conjunto responsable del contrato, para cuyos fines, esta Oficina se permite, de manera atenta, atender su interrogante, mediante las siguientes consideraciones generales:
Inicialmente, se observa oportuno señalar que de acuerdo con la naturaleza y funciones asignadas en el Decreto 4108 de 2011 a la Oficina Asesora Jurídica de este Ministerio, sus pronunciamientos se emiten en forma general y abstracta ya que sus funcionarios no están facultados para declarar derechos individuales ni definir controversias.
Sobre la situación planteada en la consulta consideramos oportuno remitirnos a lo dispuesto por la Ley 80 de 1993 en su Artículo 7°, norma que en su numeral 1° se refiere a los consorcios en los siguientes términos:
«1. Consorcio. Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
2. Unión temporal. Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal»
De esta disposición se desprende que la Ley no ha determinado el nacimiento de una persona jurídica por la celebración de un contrato de consorcio o unión temporal. Cada uno de estos contratos se concibe como una convención que no constituye por sí misma un ente capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones y que no se diferencia de quienes así están coasociados.
Lo dispuesto en la norma es concluyente sobre la naturaleza del consorcio al definirlo como una propuesta para contratar que se materializa en los términos de un contrato del cual nacen responsabilidades y obligaciones entre los consorciados, situación que no genera el nacimiento de una persona jurídica independiente de quienes la integran pues es incapaz de adquirir derechos y contraer obligaciones.
Lo anterior fue reconocido por la Jurisprudencia en Sentencia 0-414 de 1994, pronunciamiento en el que la honorable Corte Constitucional manifestó: «El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica».
En consecuencia, resulta claro que el consorcio no es una sociedad, sino una forma contractual, utilizada ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, pero conservando los consorciados, su independencia jurídica, lo que implica que como tal, el Consorcio no goza de una capacidad jurídica propia e independiente, situación jurídica que le impide ser sujeto de derechos y obligaciones, sino que los mismos estarán solidariamente en cabeza de las sociedades que lo conforman.
Así las cosas, es de advertir, que no es el consorcio quien contrata personal ni es empleador, sino que cada una de las empresas consorciadas tiene su propia planta de personal y dispondrán de lo necesario para adelantar el objeto constituido.
En consecuencia, resulta claro que el consorcio no es una sociedad, sino una forma contractual, utilizada ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, pero conservando los consorciados, su independencia jurídica, lo que implica que como tal, el Consorcio no goza de una capacidad jurídica propia e independiente, situación jurídica que le impide ser sujeto de derechos y obligaciones, sino que los mismos estarán solidariamente en cabeza de las sociedades que lo conforman.
Así las cosas, es de advertir, que no es el consorcio quien contrata personal ni es empleador, sino que cada una de las empresas consorciadas tiene su propia planta de personal y dispondrán de lo necesario para adelantar el objeto constituido.
De tal forma, las obligaciones laborales no reposan en cabeza del consorcio como tal, al no ser una persona jurídica no es sujeto de derechos ni de obligaciones, de tal forma que las obligaciones laborales, están en cabeza de cada una de las sociedades que conforman el Consorcio. Pues estos y las uniones temporales, como se mencionó anteriormente, son el resultado del acuerdo de dos o más personas que de manera conjunta presenten una misma propuesta para licitar, celebrar y ejecutar contratos.
La presente consulta, se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.”
- ASPECTO COMERCIAL.
- “OFICIO P 220-031221 DEL 25 DE FEBRERO DE 2014
ASUNTO: LA SUPERINTENDENCIA NO ES COMPETENTE PARA PRONUNCIARSE SOBRE LAS UNIONES TEMPORALES
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2014-01-063108, por la cual realiza una consulta relacionada con una Unión Temporal.
Sobre el particular, me permito manifestarle que la Superintendencia de Sociedades por mandato constitucional y legal ejerce la inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales. La denominada UNION TEMPORAL no es una sociedad, no forma una persona jurídica y por ende, no es de competencia de esta entidad. La misma encuentra su soporte legal en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, norma especial que no remite a las contempladas en el Código de Comercio para las compañías mercantiles.
No obstante lo anterior, valga anotar que la unión temporal, no constituye uno cualquiera de los tipos de asociaciones reconocidas en nuestra legislación por el derecho privado, ni una sociedad mercantil o civil propiamente dicha, o siquiera irregular o de hecho, sino que ha venido perfilándose como una nueva categoría jurídica de modelo o contrato de colaboración no tipificado en nuestra legislación, y en tal calidad, las partes en él involucradas tienen plenas facultades para determinar en el contrato las cláusulas que consideren pertinentes para la finalidad que persiguen, así como señalar sus efectos.
Las personas que conforman la unión temporal tienen amplia libertad para determinar los efectos y alcances del convenio que le da origen, entendiéndose que la responsabilidad de sus miembros es solidaria y mancomunada, respecto de todas y cada una de las obligaciones que se deriven del contrato estatal, y frente a un eventual incumplimiento sus miembros se afectan de acuerdo con la participación que cada uno de ellos hubiere tenido en el contrato.
En este orden de ideas, en relación con su inquietud, es necesario que la formule ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN.”
- OFICIO 29711 DEL 03 DE MARZO DEL 2014.
“ASUNTO: Los Contratos con Uniones Temporales en el Sector Privado Me refiero a su escrito radicado con el número 2009-01-110914, mediante el cual consulta si ¿Se puede contratar frente a particulares con la figura de la unión temporal, o ésta es una institución exclusiva de la contratación pública?
Sobre el particular y con el fin de dilucidar su inquietud, es pertinente realizar las siguientes precisiones:
La Ley 80 del 28 de octubre de 1993, «por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», en el artículo 7, define la Unión Temporal, así :
«Unión Temporal: Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal»
En cuanto a las uniones temporales, el artículo 6° de la citada ley 80 dispuso lo siguiente: “DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes.
También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales. Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más”.
Por lo anterior, resulta claro que en materia de derecho público, la capacidad de contratar por parte del estado con uniones temporales, es legalmente viable, por expresa disposición de la ley; sin embargo, como quiera que el tema se concreta al ámbito del derecho privado, es preciso tener en cuenta que en este campo, la regla es la inversa, y se concreta en el postulado de la autonomía de la voluntad privada consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, el que preceptúa lo siguiente: “ Todo contrato legalmente celebrado, es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”
En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo anotado, se puede afirmar que las disposiciones legales atinentes a la contratación en derecho privado, permiten que los particulares realicen contratos mediante uniones temporales; en el entendido que este ordenamiento jurídico delega en las partes mediante la firma del contrato respectivo, el deber de fijar el alcance de los derechos, de las obligaciones que estas contraen, como de la responsabilidad derivada del incumplimiento del respectivo negocio jurídico.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.”
- ASPECTO TRIBUTARIO.
4.1 Impuesto sobre la renta y complementarios: El artículo 18 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 61 de la ley 223 de 1995 dispone:
“Los consorcios y uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta. Los miembros del consorcio o la unión temporal, deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, lo ingresos, costos y deducciones que le correspondan, de acuerdo con su participación en los ingresos, costos y deducciones del consorcio o unión temporal.”
4.2 Retención en la fuente a título del impuesto de renta: El artículo 115 de la ley 488 de 1998 modificó el artículo 368 del Estatuto Tributario incluyendo a los consorcios y a las uniones temporales como agentes de retención. Como consecuencia están obligados a obtener el NIT para el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.
4.3 Impuesto sobre las ventas (IVA) y facturación: El artículo 66 de la ley 488 de 1998 adiciona al artículo 437 del Estatuto Tributario, estableciendo que se consideran responsables del impuesto sobre las ventas a los consorcios y uniones temporales cuando en forma directa realicen actividades gravadas; razón por la cual deben expedir factura, efectuar los registros contables que se desprendan de las disposiciones tributarias.[1]
4.4 Impuesto de industria y comercio y retención de ICA. El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 señala: “El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.”
Los consorcios y uniones temporales no son contribuyentes del impuesto de industria y comercio.
4.5 Impuesto de Timbre: Remitiéndonos al artículo 518 del estatuto tributario Los consorcios y las uniones temporales no son agentes retenedores del impuesto de timbre, sin perjuicio de la responsabilidad que tiene cada consorciado respecto de las reglas generales de cada impuesto.
4.6 Medios magnéticos: Como dicta el articulo 631del Estatuto Tributario, es claro que para cruces de información la DIAN podrá solicitar a las personas, entidades contribuyentes y no contribuyentes la información necesaria para el debido control de los tributos.
Mediante Resolución de la DIAN No.9270 del 23 de octubre de 2001 artículo 1o se obliga a los consorcios y uniones temporales a suministrar la información a que se refiere el anterior citado artículo y se señalan las especificaciones técnicas del medio magnético para la correspondiente presentación
Barranquilla, Agosto del 2014.
[1] Sobre este aspecto, sugerimos la lectura del concepto DIAN No.2980 de 2002 sobre los consorcios y uniones temporales.
