SOBRE LA POSIBILIDAD, LA PROBABILIDAD, LA VERDAD  Y LA CERTEZA (II)

Ensayo crítico

“La única posibilidad de descubrir los límites de lo posible es aventurarse un poco más allá de ellos, hacia lo imposible.” Arthur Clarke.

En el anterior ensayo, sobre este tema, quedamos en el último párrafo así:

En materia civil, el grado de certeza se pretende que sea absoluto, como lo dijo la Sala Civil, en la sentencia citada, lo que quiere decir que acoge las tesis subjetivistas; pero, en materia penal, esa certeza es  relativa, pues  se entiende como algo más allá de una  duda razonable, lo que deja espacio a un cierto grado de incertidumbre, por lo que cabe un poco la lógica de lo probable frente a la lógica de lo cierto. Por tanto, acoge, teorías de corte objetivo.

La Sala Penal de Corte Suprema de Justicia, dijo en reciente fallo:

 

“(ii) La certeza, la duda razonable y el principio in dubio pro reo ⁽³⁾

Según el artículo 5º de la Ley 906 de 2004, “en ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia” (resaltadas fuera de texto).

La verdad se concreta en la correspondencia que debe mediar entre la representación subjetiva que el sujeto se forma y la realidad u objeto aprehendido por aquel, que, tratándose del proceso penal, apunta a una reconstrucción lo más fidedigna posible de una conducta humana con todas las vicisitudes materiales, personales, sociales, modales, sicológicas, etc., que la hayan rodeado, a partir de la cual el juez realizará la pertinente ponderación de su tratamiento jurídico conforme con las disposiciones legales, para ahí sí, asignar la consecuencia establecida en la ley, lo cual vale tanto para condenar, como para absolver o exonerar de responsabilidad penal.

En procura de dicha verdad, la Ley 906 de 2004 establece en su artículo 7º, lo siguiente:

“Presunción de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal”.

“En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado”.

“En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”.

“Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (resaltado fuera de texto).

Como viene de verse, en la referida legislación fueron refundidos en un solo precepto, tanto la presunción de inocencia, como el principio in dubio pro reo, íntimamente relacionados con el concepto de verdad al que atrás se aludió.

En efecto, la convicción sobre la responsabilidad del procesado “más allá de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racional ⁽⁴⁾ y, por tanto, relativa, dado que la certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología en el ámbito de las humanidades e inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido.

Impera rememorar que la verdad racional constituye una pretensión sustancial común a cualquier sistema procesal penal, pues sería contrario a la justicia como valor fundante de las sociedades democráticas que la finalidad del proceso fuera la mentira, la falacia o el sofisma, aserto que es corroborado con el texto de las últimas legislaciones procesales colombianas sobre el tema:

En el artículo 218 del Decreto 409 de 1971 se disponía que para proferir sentencia de condena era necesario obtener “prueba plena y completa” sobre la demostración del hecho y la responsabilidad del autor.

En el artículo 247 del Decreto 50 de 1987 se exigía como prueba para condenar aquella que condujera a “la certeza del hecho y la responsabilidad del acusado”.

En el artículo 247 del Decreto 2700 de 1991 la exigencia probatoria para condenar se circunscribía a la “prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y la responsabilidad del sindicado”.

A su vez en el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 se establece que “no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado”.

Como viene de verse, es incuestionable que la certeza sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, que a la postre comporta la noción de verdad racional dentro del diligenciamiento punitivo, no es característica exclusiva del sistema procesal penal acusatorio.

En consecuencia, solo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles, ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado.

Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer constitutivo de la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.

Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el referido principio de resolución de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales.”[1]

Qué es la certeza relativa de índole racional? Cuáles son esas teorías de corte objetivo? Cuáles son sus postulados?

Antes que todo, en ese marco teórico se entiende la posibilidad como una entidad o categoría que admite “graduación”. Al ser una posibilidad empírica, pues tienen cabida expresiones como “muy posible”, “poco posible”, “casi seguro”, están emparentadas con la definición de probabilidad de Laplace, o la frecuentista. “La graduación de la posibilidad en los objetivistas está en la misma línea que la graduación de la probabilidad”[2]

El conjunto de todas las alternativas posibles se llama o es llamado “espacio de referencia o espacio muestral”. Hay un “suceso” cuando una de estas manifestaciones posibles ocurre. El suceso se realiza o no se realiza. Al suceso le asignamos dos valores: verdadero o falso.

• Recordemos el artículo 82, numeral 5 del C. G. del P.:

“Salvo disposición en contrario, la demanda con que se promueva todo proceso deberá reunir los siguientes requisitos:

(…)

5. Los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados.”

• Y el artículo 96, numeral 2 del C. G del P., con referencia a la contestación de la demanda:

“La contestación de la demanda contendrá:

(…)

2. Pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones de la demanda y sobre los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten, los que se niegan y los que no le constan. En los dos últimos casos manifestará en forma precisa y unívoca las razones de su respuesta. Si no lo hiciere así, se presumirá cierto el respectivo hecho”.

Un “suceso”, cuya verdad o falsedad se expresa a través de un enunciado o proposición, tiene un sentido específico o un sentido genérico.

Los subjetivistas “usan la expresión “suceso” en sentido específico, como manifestación de una fenómeno”[3]; los objetivistas, se atienen al sentido genérico, que se concretan en la diversidad de pruebas del suceso.

En ese marco, de talante objetivista, encuadra la jurisprudencia citada arriba, pero específicamente en el siguiente párrafo:

“Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer constitutivo de la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.” Lo resaltado no es del texto.

La certeza racional, más allá de toda duda racional, es el resultado de la ponderación de la información probatoria, acerca de la verdad o falsedad de las proposiciones, que expresan la ocurrencia o no ciertos sucesos. Como es imposible demostrar todos los sucesos, si estos son “nimios o intrascendentes” frente al paquete de información probatoria, se obtiene la “certeza racional”; si no son nimios, entonces aflora la duda. Y la duda favorece al reo.

En esta cadena argumentativa, hay un eslabón importante. A qué se refiere el párrafo cuando habla de “no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta”. A cuál teoría del conocimiento se refiere?

Y cómo se obtiene la “certeza racional”? Qué es la certeza?

La certeza es un estadio del conocimiento al que se llega. Bien sea partiendo de un estado consciente de incertidumbre, del cual se sale, mediante un proceso de conocimiento. En qué estado del conocimiento estaba? Por dónde voy? A dónde llego? Cómo se produjo ese fallo?

Se llega a través de un proceso: un proceso de investigación, de pruebas, de ensayo y error, de medición, de cálculo de las probabilidades. Pasamos de un estado de incertidumbre a otro de certidumbre o certeza. Se produjo el hecho? Ocasiono un daño? Hay relación de causalidad entre el hecho y el daño?

El estado inicial, consciente, de incertidumbre se compone de tres factores:

• La Información inicial que poseemos.
• Nuestros opiniones, creencias y valores
• La valoración que hacemos de los datos preliminares.

En el estadio inicial se estiman las posibilidades y probabilidades de la ocurrencia o no del suceso.

Llegar al estado de certidumbre o certeza racional, que equivale a decir, “sabemos a qué atenernos”, implica conocer, bien sea de un modo lógico o de un modo empírico, o una mezcla de ambos.

El proceso del conocimiento conduce al saber, y este a la emisión de juicio, que afirma o niega una proposición objetiva.

Ese saber es completo o no. Por eso, la sentencia habla de si hay “detalles nimios” o no. Porque en este enfoque del conocimiento, se es consciente que no siempre se alcanza una certeza completa o total acerca de una situación fáctica.

La certeza, como la norma jurídica, tiene una estructura tridimensional: física o empírica, lógica y moral.

La primera está relacionada con el conocimiento perceptual; la lógica con las leyes del pensamiento y la moral, es ese espacio constituido por los valores y creencias, que nos vienen de los “demás”.

Esos “detalles nimios” son los que justifican la falibilidad de los juicios que emitimos, y en el marco del pensamiento científico se pasa de la lógica de los cierto a la lógica de lo probable.

Los “detalles nimios” en el derecho, constituyen errores, cuya existencia debe ser reconocida, y se debe tratar de determinar el valor exacto de la magnitud de la medida. El trabajo de Laplace, (con un enfoque determinista) en su época, en parte estaba orientado a establecer las condiciones probabilísticas, incluidos los errores, quien los atribuyó a “la ignorancia de las verdaderas causas, y se tenía el conocimiento de que el universo físico es de tal naturaleza, que en principio, somos capaces de lograr los valores exactos de las cantidades físicas que deseamos medir”[4]

El siglo XIX estuvo signado por la misma idea: que con esfuerzo suficiente es posible medir hasta lograr la cifra más exacta.

Pero, en el siglo XX, con el desarrollo de la mecánica cuántica de partículas, se concluyó que no tiene sentido afirmar que puede medirse una cantidad física determinada. Y si eso sucede en las ciencias físicas, qué diremos de las ciencias sociales, y particularmente el derecho?  Por eso dice la sentencia citada:” no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta”.

El determinismo de Laplace, que tenía como premisa fundamental la necesidad de la medida exacta para predecir el curso de los acontecimientos, cedió ante el principio de incertidumbre, el cual dio su paso a las ciencias sociales.

Todos estos movimientos, han replanteado los postulados, hasta ahora aceptados, acerca de la certeza. Se ha pasado del “determinismo estricto, causalidad estricta y certeza estricta a la certeza racional. Esto es el gran reto lanzado por la mecánica cuántica a la ciencia y filosofía actuales”[5]

Y al derecho también, como una ciencia social, que es.

Barranquilla, Abril de 2016

[1] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Mag. Pon. Dra. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ, Radicación 43262, abril 16 de 2015.

[2] GUITIERREZ, op. Cit., pag. 11

[3] Idem, pag., 13

[4] Ib., pag. 20

[5] Ib. pag., 21