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“V. CONSIDERACIONES DE LA SALA[1]

 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si, en los términos del recurso de apelación, se configuran los presupuestos establecidos, en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sobre el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías del accionante correspondientes a los años 2003 a 2008.

 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca:

1. a) Escrito del actor, de 28 de abril de 2011, en el que solicita del alcalde de Soledad el reconocimiento y pago de la mora por «el no giro oportuno» de sus cesantías de los años 2003 a 2008 al fondo que se encontraba afiliado (f. 16).
2. b) Respuesta desfavorable a la anterior petición, por medio de oficio STH 466/11, sin fecha, del jefe de control disciplinario interno, y recibido el 4 de mayo de 2011, según el accionante (ff. 17-19).
3. c) Oficio 2-2012-000040 de 2 de enero de 2012, del director general de apoyo fiscal, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que informa que en la base de acreedores del municipio de Soledad (Atlántico) no aparecen incluidas acreencias laborales correspondientes al demandante (f. 55).
4. d) Oficio STH-000432.011 de 12 de enero de 2012, del secretario de talento humano del municipio de Soledad, en el que informa que el demandante trabaja en dicho ente territorial desde el 1.° de agosto de 2003 como profesional universitario, código 219, grado 6, con una asignación mensual de $ 1.694.139 (f. 57).
5. e) Certificación de la directora de cuentas de Colfondos A. Pensiones y Cesantías, de 23 de septiembre de 2011, en la que declara que el accionante está afiliado a dicha institución a partir del 20 de febrero de 2006 (f. 58).

1. f) Oficio 2097-11 CH, de 28 de diciembre de 2011, de la tesorera municipal de Soledad, en la que asevera que «revisado el software contable presupuestal, presupuestal y de tesorería de la Secretaría de Hacienda Municipal de Soledad LENIX, vigencia 2003 y SIIAFE vigencias 2004-2008, NO SE REGISTRA pago alguno al Fondo Administrador de Cesantías en que se encuentra afiliado el servidor público ISAÍAS MOISÉS RODRÍGUEZ PACHECO […]».
2. g) Certificación del contador del municipio de Soledad, de 6 de febrero de 2012, en que manifiesta que al actor le aparece registrado «una acreencia por concepto de Cesantías liquidadas, según soporte de la Secretaría de Talento Humano la suma de $9.942.068 dentro del consolidado de Cesantías registrado en el inventario de pasivos que se adelanta en el Municipio de Soledad» (f. 62).

 De las pruebas que obran en el proceso, se desprende que el demandante se encuentra vinculado al municipio de Soledad (Atlántico) como profesional universitario, código 219, grado 6, desde el 1.° de agosto de 2003 (f. 57); y, por medio de escrito, de 28 de abril de 2011, formulado ante el alcalde de dicha población, pidió «me sea cancelada la indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de mis cesantías al fondo que me encontraba afiliada (sic) durante el periodo comprendido entre el 2003 hasta el 2008», de conformidad con la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, y que remite a la Ley 50 de 1990, artículos 99,102, 104 y siguientes. Dicha solicitud fue contestada de manera desfavorable por oficio STH 466/11, sin fecha, del jefe de control disciplinario interno, que fue recibido por el accionante el 4 de mayo de 2011.

El artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», estableció que, sin perjuicio de los derechos convencionales y de lo previsto en la Ley 91 de 1989, las personas que se vinculen, a partir de su publicación, a los órganos y entidades del Estado se les efectuará el 31 de diciembre de cada año la liquidación definitiva de sus cesantías por la anualidad o la fracción respectiva, y, además, les serán aplicables las restantes normas legales vigentes compatibles sobre la materia. Dice el artículo:

Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

1. a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
2. b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo (aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428 de 1997).

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

 Esto significa que, desde la promulgación de esta ley, comenzó a regir el régimen anualizado de liquidación de cesantías (Diario Oficial 42.951 de 31 de diciembre de 1996), que modificó el de retroactividad (liquidaciones anuales y definitivas por retiro), instituido en los artículos 27 y 28² del Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro; pero, en virtud del artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998,³ los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, podían acogerse, si lo decidían, al régimen de cesantía de esta ley. Además, con fundamento en los artículos 13, letra b), de la Ley 344 de 1996⁴ y el 1.º del Decreto 1582 de 1998,⁵ para su liquidación y pago, se aplica la Ley 50 de 1990, artículos 99, 102 y 104 y demás normas concordantes.

 En este orden de ideas, la Ley 50 de 1990, en su artículo 99, dispone:

 Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

 […]

 En atención a lo previsto en la 3.ª característica del artículo 99 antes reproducido, el actor aspira a que se le reconozca y pague la sanción de «un día de salario por cada retardo» por el no giro oportuno de sus cesantías durante los años 2003 a 2008.

 Al respecto, se debe recordar que, según el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social,⁶ las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, y se interrumpe con «el simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono [empleador], sobre un derecho o prestación debidamente determinado», por un lapso igual, o sea, que con la presentación de la reclamación administrativa ante la entidad accionada, el 28 de abril de 2011, el demandante interrumpió la prescripción desde el 28 de abril de 2008, lo que hace que la sanción moratoria para los años 2003 a 2007 se encuentre prescrita.

 Sobre la prescripción de los salarios moratorios, esta Sección,⁷ en sentencia unificada de 25 de agosto de 2016, expresó:

[…]

Como hacen parte del derecho sancionador [los salarios moratorios]⁸ y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal:

[…]

La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969⁹, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

[…]

 Como el demandante, tanto en la petición que formuló ante la entidad accionada (28 de abril de 2011) como en la demanda incoada (admitida el 26 de agosto siguiente), afirma que sus auxilios de cesantías correspondientes a los años 2003 a 2008 no les han sido consignados en su oportunidad, y lo cual se demuestra con el certificado extendido por el contador del municipio de Soledad, de 6 de febrero de 2012, en que manifiesta que al actor le aparece registrado «una acreencia por concepto de Cesantías liquidadas, según soporte de la Secretaría de Talento Humano la suma de $9.942.068 dentro del consolidado de Cesantías registrado en el inventario de pasivos que se adelanta en el Municipio de Soledad», la Sala estima que procede el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el año 2008, de la forma como lo estableció esta Sección en la citada sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 así:

 […]

El segundo supuesto planteado, tiene mayor acogida en la Sala, considerando que si bien es cierto las cesantías anualizadas se causan con corte a 31 de diciembre de cada año y se liquidan con base en el salario devengado en ese año, también lo es que la obligación de consignación en el fondo administrador de cesantías está dispuesta por el legislador, para antes del 15 de febrero del año siguiente, y la mora como tal, se produce ante el desconocimiento de esa fecha, por ende, si a partir de allí surge la obligación denominada “indemnización por mora”, es el salario que el empleado devenga al momento en que surge la mora, el que ha de tenerse como base para la liquidación de la indemnización.

 Precisado lo anterior, y como quiera que hay eventos en que la mora se extiende por más de un año y se produce por periodos sucesivos, es imperioso hacer una excepción a la regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos. El aspecto relativo a la no concurrencia de sanciones ya ha sido planteado reiteradamente en la Sala, así:

“Finalmente, la Sala debe precisar que dicha sanción no se debe aplicar separadamente respecto de cada una de las anualidades atrasadas, pues la norma no prevé que, en casos de mora por varios periodos, dicha sanción se genere separadamente para cada anualidad, pues reconocerlo en esos términos daría lugar a que se pagara no solo un día, sino dos, tres, cuatro o más días de salario por cada día de mora, de acuerdo a la cantidad de años que se adeuden; de modo que se entiende que la misma debe correr en forma unificada desde el momento mismo en que se causa la primera mora, hasta cuando se haga efectivo el pago, independientemente de que durante ese lapso de incumplimiento de la obligación en cabeza de la administración, se constituya el derecho a nuevos pagos por periodos siguientes de tal prestación.”¹⁰ (Se resalta).

En las anteriores condiciones, cuando se produzca mora en la consignación de anualidades sucesivas de cesantías, ante la imposibilidad de aplicarse una mora individual para cada una de ellas, surge la necesidad de hacer precisión en el salario que se ha de tener en cuenta a partir de que concurran dos años en mora.

Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último.»

[1] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00970-01(2699-14), Actor: ISAIAS MOISÉS RODRÍGUEZ PACHECO, Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD – ATLÁNTICO, Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS.